工厂保卫盗窃未投放市场新药的价值认定及定性

    [简要案情]

    某卫生材料厂生产的特效“止血灵”系新药品，自2000年8月投产后从未对外销售。被告人迟某在该厂干保卫，主要负责看大门和夜间值班，至2001年1月15日因厂里拖欠其工资等原因而自由离职。2000年12月的一天，迟某在同案人邢某 （在逃）纠合下；预谋盗窃该厂生产的“止血灵”倒卖挣钱。迟某先利用工作之便，趁人不备提前将厂仓库窗户上的插销打开，当晚又趁厂里只有其一人值班之机，伙同邢某利用出租车盗窃“止血灵”10箱（每箱肋小合，每小合10片），该批药品被邢某运走并负责销赃。由于邢某一直在逃，是否销赃不清，迟某亦未得赃。

    迟某离职后，又于2001年1月25日中午，与邢某预谋去该厂盗窃。由于迟某熟悉该厂情况，知道临近春节工人均已放假，值班人员中午也离岗出去吃饭，二人窜至该厂，采用爬窗撬锁之手段，盗窃该厂“止血灵”61箱。该厂发觉后随即报案；破案后61箱赃物被全部追回。

    [审理结果]

    公诉机关以盗窃罪对迟某提起公诉，认定的盗窃价值依据为山东省《药品价格登记卡》记载的每片21.9元，而庭审时辩护人提供了销售该药品每片0.8元的发票。二者价值相差巨大。

    法院经审理后，药品价值认定采纳了辩护人提供的发票数额。关于本案定性，认定被告人迟某伙同邢某第一次盗窃该厂10箱药品的行为，因系迟某在担任门卫值班时，利用职务便利实施的行为，故应定职务侵占。由于迟某侵占的数额仅为4800元价，达不到犯罪数额10000元，属于情节显著轻微，构不成职务侵占罪。迟某伙同邢某第二次盗窃该厂药品61箱的行为，因此时迟某已离职，该厂也更换了值班人员，迟某仅利用其熟知该厂情况的有利条件，实施作案，故应定盗窃罪。迟某的盗窃数额为29280元，属数额巨大，而非起诉书指控的数额特别巨大。考虑到迟某归：案后认罪态度较好，有悔罪表现，所盗赃物大部被追回等情节，法院对迟某从轻处罚，以盗窃罪判处其有期徒刑四年，并处罚金五千元。宣判后，迟某未提出上诉。

    [法律评析]

    本案涉及到对新药品的价值认定，对证据的采信及定性问题。在此谈点个人看法，与法律界同仁探讨。

    一、新药品的价值如何认定。

    本案起诉书认定，被告人迟某伙同他人，两次盗窃该厂“止血灵”71箱，盗窃总价值93万余元，属数额特别巨大。审理期间发现，起诉书确定的价格是按照失主提供并由山东省物价局出具的《药品价格登记卡》上所列的每片21.9元。被告人迟某的辩护人认为，起诉认定的盗窃价值过高，要求对该药品的价格重新核定，并提供了该厂曾使用过的一份包装盒上印有建议零售价每片13.5元的证据，此价格与登记卡上的价格相差近一半；辩护人还向法庭提交了一份直接到该厂购买该产品的购货发票，该发票上所列单价为每片0.8元，该价格与登记卡上的价格相差则20多倍；同时，辩护人向法庭提交的一份由山东省物价局出具的证明材料证实：山东省《药品价格登记卡》所登记的价格标准只能作为价格信息，不能作为执行价格的依据；确定该药价格标准的原则是：生产企业按出厂价、批发企业按批发价、零售企业按零售价为合法价格标准。鉴于《药品价格登记卡》上所列价格严重脱离市场实际，而该药因未投放市场，又根据市场行情重新定价。因此，本案中新药品的价值认定，成为审判中的一道难题，亦关系到对被告人如何适用刑罚。
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    在审理期间，审理法院曾两次建议公诉机关申请延期审理，并建议公诉机关对涉案药品的价格重新鉴定。由于生产厂一直提供不出涉案药品的销售情况，缺乏涉案药品的价格证据，有关物价部门亦拒绝对该药品的价格重新鉴定。后法院承办法官会同公诉人一起走访了案发地数所大、中型医疗机构和与此有关的药品批发、零售商店等部门，均未查出经销或使用过涉案药品，因而无法确定涉案药的价格信息。调查税务机关时，也未查到该厂的相关纳税记录。

    笔者认为，本案的关键涉及到刑事证据的运用规则，尤其是对辩护方所提供的证据如何采信、使用问题。

    多年以来，在审理刑事案件时，法官主要是依据公诉机关提交的证据进行审判，而对被告人及其辩护人的提证权则一直未予重视，即使辩护方提出了有关的证据或线索，也得不到和起诉证据同等的重视程度，往往导致或多或少地损害当事人尤其是被告人的合法权益，使其合法权利得不到应有的保护。1996年《刑事诉讼法》修改后，将过去的纠问式法庭审理方式改为控辩式审理方式，加强了对被告人合法权利的保护，更加体现出法律的公正性，在实际操作中也要求审判人员对辩护方所提交的证据同样引起足够的重视，该采用的必须予以采用。本案就是一起较为典型的辩护方合理运用证据，使其辩护获得成功的案例。

    毫无疑问，法院在审理刑事案件时，首先应遵循的一条基本原则是“以事实为根据”，涉及到本案，是简单地以公诉机关提交的《药品价格登记卡》和《价值认定书》认定的价值，还是按照辩护方所提供的有关证据实事求是地认定涉案药品的价值？研究时曾有二种不同观点：一种观点认为应以公诉机关起诉的价值认定，理由是有物价部门的《价值认定书》为依据，即使错了责任也不在法院；另一种观点则认为，《价值认定书》所确定的药品价值严重脱离市场实际，如按此认定，则对被告人显失公平。在确实无法准确认定涉案药品价值的情况下，应本着对被告人有利的原则，按辩护人提供的发票价格作为认定依据。当然，在对辩护入提供的证据采信时，应进行充分的调查，复核，确属真实、合法，有效时，再加以采用。本案在承办法官会同公诉人对有关证据进行大量的复核后，最终采用了辩护人提交的证据，是完全正确的。对此，公诉机关亦未提出异议。

    二、本案如何定性

    本案从表面上看，被告人迟某伙同他人在较短的时间内先后两次盗窃本厂药品，且所采用的手段基本相同，起诉书将其行为均认定为盗窃罪似乎没有问题。但起诉书忽略了一个关键问题，即被告人迟某作案期间身份的变化。迟某在第一次盗窃时，系该厂职工并担任保卫工作，对该厂的安全负有职责，该利用保卫职务上的便利实施了盗窃行为，其行为完全符合职务侵占罪的犯罪特征。
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    所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有的，数额较大的行为。认定职务侵占罪的关键，首先看行为人是否为本企业的职工并利用了职务上的便利，而且两个条件必须同时具备，才构成此罪。否则，即使行为人是本企业的职工，但对其所盗窃的财物并不负有保管、监管职责，仅是利用自己熟悉情况的有利条件进行盗窃，其性质就属盗窃罪。其次，行为人利用的职务必须是现实的，若行为人利用的是以前职务所创造的熟悉情况等有利条件，如离职后实施盗窃，则其行为的性质就发生了本质上的变化，仍应定盗窃罪。本案中，被告人迟某第一次实施盗窃时，主体身份是保卫，客观上利用了保卫的职务便利，因此其行为应定职务侵占罪。但是，由于赃物价值计算依据变动后，其所盗药品价值每片按0.8元计算，10箱600片仅价值4800元，达不到职务侵占罪的犯罪数额起点刑10000元。因此，迟某所犯职务侵占的行为，属情节显著轻微。故对迟某的职务侵占行为，不能按犯罪处理。

    被告人迟某第二次实施盗窃时，由于其已自由离职，该厂亦更换了保卫人员，迟某不再负有原来的保卫职责，其实施盗窃仅是利用了自己对陔厂情况比较熟悉的有利条件，虽然此时被告人迟某与该厂所签定的合同尚未到期，也未正式履行解除手续，但这仅是形式上的问题，对其不应再以该厂职工看待。另外，同案犯邢某不属该厂工作人员，也不负有保管、监管等职责。因此，陂告人迟某第二次盗窃药品的行为，构成了盗窃罪。法院根据迟某第二次盗窃61箱，认定盗窃价值为29280元，以盗窃罪判处被告人迟某有期徒刊四年，并处罚金五千元，是完全正确的。

张津祜 梁科兴