无法查清挪用资金起始时间能否认定犯罪

    案情：2002年6月，胡某受聘一供电所，负责该所辖区的用电安全、抄表及收费工作。其间，胡某将所收的电费用于个人购房等。2003年3月底，经供电所财务人员与胡某核对，胡某收取但未交给供电所的电费为11.5万元。随后，胡某外出失去联系。2003年6月中旬，胡某委托其妹将房子卖出后归还5.5万元。2003年9月24日，供电所向公安机关报案。2004年3月15日，公安机关向胡某的妻子提取赃款6万元。

    分歧意见：

    第一种意见认为，胡某虽有利用收取电费的职务便利，将收取的电费挪归个人使用的行为，至2003年3月底供电所与其核对发现而案发，但其从何时开始挪用，至案发前即2003年3月底前未还的时间是否超过三个月无法查清，全案难以认定，应作存疑不起诉。理由是：

    挪用资金罪是从挪用公款罪中分离出来的一种犯罪。最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称两高解答），挪用公款罪中“归个人使用，数额较大，超过三个月未还”的“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。行为人挪用行为终止的时间应为案发时，即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时。

    第二种意见认为，胡某在2003年3月底前利用自己收取电费的职务便利，已经将收取的电费11.5万元挪归个人使用，尽管挪用的起始时间无法查清，但至少可以从2003年3月底开始计算。除2003年6月中旬委托其妹将房子卖出后归还的5.5万元无法查明是否超过三个月未还、可作存疑不起诉以外，其余至2004年3月15日才归还的6万元，应认定为超过三个月未还，应予以起诉。

    评析：笔者同意第二种意见。理由是：

    第一，挪用资金罪是一种侵犯财产使用权的犯罪，其中“挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还”的情形，其挪用行为始于单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用，即由原来的单位使用改变为个人使用，而终于犯罪嫌疑人将挪用的资金归还单位即由个人使用恢复为单位使用。在此期间，资金被挪用始终处于一种持续不间断的状态即始终处于被犯罪嫌疑人控制并使用的状态，犯罪的形态并未因被司法机关、主管部门或者有关单位的发现而改变，被侵害使用权的资金也未因为司法机关、主管部门或者有关单位的发现而被归还，因此“以案发时作为挪用的终止时间，并将其后实际仍未归还的时间归属于司法机关、主管部门或者有关单位追缴赃款的时间，而不计入挪用未还的时间”，不符合刑法的理论。
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    第二，两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况，在处理时应当注意”的问题所作的解答，因此对该条文的含义只能在这一前提条件下作“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月后在案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，构成挪用公款罪。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理”的理解。也就是说，在案发前是否归还是处理和不处理的关键。案发前未还构成挪用公款罪应处理，案发前归还可不认为是犯罪，不按犯罪处理。

    第三，挪用公款（或单位资金）在案发后有能力归还而不还的行为，说明其犯罪情节更为严重，如果对其案发后未还的时间不计入挪用的时间，在司法实践中会造成很大的漏洞，对打击此类犯罪不利。

 黄任泉 林德军