无证运输驯化的东北虎，有罪吗

    案情：张某自幼与其父经营某动物驯化表演团，1995年起担任该团负责人。1987年该表演团从某动物园购买东北虎幼仔一只，一直由张某负责驯养。2003年5月，因该表演团在A市的演出场地拆迁，张某遂到B市联系好场地，因时间紧迫，张某在未办理运输证的情况下，将该东北虎运至B市某林场存放。后因他人举报而被公安机关查获。

    分歧意见：对于本案如何处理，存在四种不同的意见：

    第一种意见认为，张某的行为构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。由于东北虎属国家一级保护动物，参照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法运输一只东北虎，就属“情节特别严重”，应依据刑法第三百四十一条的规定，对张某处十年以上有期徒刑。

    第二种意见认为，张某的行为属刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。

    第三种意见认为，张某的行为依法构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，但在具体量刑时，可依据刑法第六十三条第二款的规定，报最高人民法院核准在法定刑十年以下判处刑罚。

    第四种意见认为，本案所牵涉东北虎经驯养多年，属特定环境中的动物，已不是野生动物范畴，不属刑法第三百四十一条的调整范畴，张某未办运输证而运输的行为不构成犯罪。

    评析：笔者同意第三种意见。第三种意见是现行法律规定情况下惟一可行的处理方法。根据1997年刑法和相关司法解释的规定，张某无证运输列入国家重点保护野生动物名录的动物，其行为即构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。但根据本案的特殊情况，不需要对张某判处十年以上的刑罚，可以依照刑法第六十三条第二款的规定，报最高人民法院核准后，对张某在法定刑以下判处刑罚。

    本案的争议主要在于张某的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，其行为是否应当判处十年以上有期徒刑。表面上看，这是司法人员如何解决个案特殊性与法律、司法解释之间的矛盾的问题，但从深层次上分析，本案暴露了刑法及相关司法解释不完善、有待于改进的问题。笔者认为，本案第四种意见虽不合现行法律，但有合理性。该意见对于立法探索和课题研究，具有重大价值，驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物能否成为非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象，值得探讨。

    现行司法解释将刑法第三百四十一条珍贵、濒危野生动物的范围界定为“列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。笔者认为，该规定将驯养繁殖的物种纳入野生动物范畴，有扩大“野生动物”范围之嫌。
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    刑法第三百四十一条作为“空白罪状”，判断是否“非法”的现行依据是《野生动物保护法》。笔者认为，既然判定是否“非法”要依据《野生动物保护法》，那么“野生动物”的范畴更要依据《野生动物保护法》。《野生动物保护法》第二条这样规定：“野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”从语句结构分析，该条中第一个“野生动物” 作为特定名词，是被解释的对象，而后出现的“野生动物”作为前一个“野生动物”具体解释中的一部分，必然要从字面意思去理解，而《现代汉语词典》将“野生”二字解释为：生物在自然环境里生长而不是由人饲养或栽培。很显然，作为全国人大常委会通过的法律，《野生动物保护法》是将人工饲养动物排除在野生动物范围之外的。同样，香港1996年颁布的《野生动物保护（修订）条例》对野生动物的定义为：野生动物指在普通法上归类为驯化类动物（包括如此归类但迷途或被遗弃的动物）以外的任何动物。台湾1988年公布的《野生动物保育法》将野生动物解释为：非经人工饲养繁殖的哺乳类、鸟类、昆虫及其他种类的动物。显然，这种规定已将特定经过人工驯化的野生动物排除在外，而仅指生活在自然环境中未经驯养的野生动物。不难看出，最高人民法院司法解释将连《野生动物保护法》都不调整的动物列为犯罪对象，是不妥的。

    在现实生活中，不少野生动物品种都已进行了人工驯化、繁殖，如梅花鹿、紫貂、穿山甲等国家一、二级保护动物，部分地区早已开始大规模养殖，而在动物园、公园、动物表演团，其动物也大都经过人工驯养和几代的繁殖，早已失去了“野生”的属性。

    笔者认为，在上述特定环境中生存、驯化过一定时间的动物，即使珍贵、濒危，也不能视作“珍贵、濒危野生动物”而成为刑法第三百四十一条破坏野生动物资源刑事案件的犯罪对象。当然，并非所有的野生动物一到特定环境，就不“野生”了，具体经过多久的驯养或经过几代的繁殖，才丧失“野生”的属性，这里涉及到一个如何判断的技术问题。笔者了解到，全国各地不少林业部门都已注意到这个问题，并在积极探索判定“野生”的方法。相信随着科学的不断进步，立法的不断完善，与本案类似的问题必将得到解决。

 瞿野 单敏军
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