投资管理公司法律风险防范(刘兴怀律师编）

投资管理公司法律风险防范
第一部分 投资公司概述
一、投资公司业务法律关系分析 
（一）投资合同法律关系 
（二）投资担保法律关系；1.保证；2.抵押；3.质押。
二、投资公司涉诉案件的特点
1、一是投资公司基本为原告，被告则为规模较小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比例。 
2、所涉案的法律关系均为投资（借款）关系，涉诉双方对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担保的效力上。
3、被告往往无力还款而不愿调解。
第二部分 投资公司常见法律风险分析
一、公司设立不善导致的法律风险
1. 出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；4.股东不适格引发法律风险。
二、投资公司公司治理法律风险
1.股东实力较弱，后续资金不强；2.大股东控制公司；3.激励约束机制缺乏科学依据。解决措施：1优化股权结构。2.根据实际情况设计治理结构。3. 建立科学合理的激励约束机制。
    三、项目调查阶段相关法律风险
  （一）项目调查阶段应当重视对目标公司基本情况的调查。主要包括：
1、 公司基本情况、历史沿革、股东结构 
公司设立时间、注册资本、股东名单、出资方式及出资额、出资比例；公司历次股权变更情况、目前的注册资本、股东结构；提供资料：营业执照、公司章程复印件，如设立或变更时经政府部门批准，提供批准文件； 
   2、 公司资产及经营状况 
   公司主要产品及业务；公司主要资产状况：土地、房产、主要设备等的数量、购置价格；土地、房产、商标、专利等的产权证明文件及生产许可、技术质量认证、等文件（复印件）；公司最近两年及最近一期的资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表；公司主要债务人、债权人及担保抵押情况； 
    3、 公司治理结构及对外投资情况 
公司组织结构图（包括参控股企业）； 公司参控股企业的业务、股权结构、经营状况等介绍；公司董事、高级管理人员、主要技术专家介绍； 
    4、公司的关联交易及同业竞争情况 
    公司股东从事业务情况介绍，是否从事或投资于与本公司业务有竞争关系的业务；公司主要客户清单，公司产品的销售方式；公司主要原料供应商名单，公司原材料的采购方式，公司主要设备的采购方式； 
    5、公司对外重大合作合同、法律诉讼情况； 
    6、公司设立以来资产重组（资产出让、资产收购、股权转让、收购等情况） 
    7、公司发展规划，近期资金需求，拟投资项目情况。
（四）对自然人客户的贷前调查
1、应具备的条件（年满18周岁、资信良好、无重疾病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款用途、经营项目不少于30%的自有资金）；2、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；3、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、 真实性与可靠性、是否具有相应资格）；4实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及 经营状况调查）。
四、投资合同法律风险
（一）合同文本条款欠缺的法律风险 
投资合同应为书面形式。投资合同的内容包括投资种类、币种、用途、合作方式、数额、回报、期限和还款方式等条款。
（二）提供格式合同法律风险
格式合同是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。《合同法》第39条规定：提供格式条款的一方应当 “采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款， 按照对方的要求，对该条款予以说明。”提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供 格式条款一方的解释。格式合同文本滞后的风险。
提示：1.要遵循公平原则来确定双方的权利和义务，不得遗漏重要信息。2.在制定投资合同格式文本时，要严格按照现行法律法规的规定去制定、修改投资合同文本，一方面参考立法对合同条款的规定，另一方面可以在法律允许的范围内作出其他有利于信贷安全条款，并在签约时取得对方当事人的同意。  
（三）合同填写法律风险
（1）合同签约手续应当齐全完备。（2）主体填写清楚准确，合同上载明的当事人名称与实际签章必须一致。（3）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。（4）合同金额一律使用中文大写。（5）备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖“此栏空白”字样印章。（6）合同骑缝章。（7）合同签字和印章应当真实。（8）合同载明签订日期。
（四）投资合同担保概述
1、方式：保证、抵押、质押。2、担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定 评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行 费等费用）、保管费用等，应当在合同中明确约定
五、保证担保相关法律风险
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 
（一）保证人主体资格风险 
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人、企业法人的职能部门不具有担保资格（企业法人的分支机构有法人书面授权的， 可以在授权范围内提供保证 。）
（二）保证方式
一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。（按份、连带）最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权 额限度内就一定期间连续发生的投资合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
（三）保证期间法律风险 
保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任，保证责任将永久性消灭。保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。对于一般保证的，在保证期间内，投资公司未对投资人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。对于连带保证的，在保证期间内，投资公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。
（四）债权的变更对保证责任的影响的法律风险
1、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 
2、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的， 应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
    3、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等 内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合 同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
（五）保证欺诈及后果 
1、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证 人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法第30条） 
2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。（担保法解释第40条） 
3、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证 合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给 债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 （担保法解释第41条）
（六）保证无效的法律风险 
1、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。 
2、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的， 保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 
3、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的， 保证人不承担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
（七）“以贷还贷”中保证责任的承担 
《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
保证担保应注意问题
（1）保证人应不为法律法规所禁止。 
（2）保证人应具有代为清偿债务能力。 
（3）保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。 
（4）在合同中对保证期间约定的明确具体。 
（5）发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。 
（6）保证合同与投资合同一定要有编号，并做好衔接 。
（7）注意在保证期间内及时向保证人主张权利 
（8）避免保证合同无效 
（9）公司对外提供担保的问题公司对外提供担保的问题
六、抵押担保法律风险
（一）抵押物不当的法律风险 
不得充当抵押物的财产：
1、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作 为抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内 的土地使用权同时抵押。），被依法查封、扣押的财产）2、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押。（如租赁物、 未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争 议的财产） 3、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押 的财产。（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。）可以充当抵押物的财产：1、建筑物和其他土地附着物。 2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权. 3、生产设备、原材料、半成品、产品。4、正在建造的建筑物、船舶、航空器. 5、交通运输工具。 6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财。 注意：《担保法》司法解释第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑 物抵押的，抵押无效。第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。《担保法》第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。抵押物保险： 对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司可以要求抵押人购买一定的保险。注意以下几 点： 1、保险第一受益人应为投资公司，若抵押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷公司。 2、保险期限应长于该抵押物的担保期限. 3、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的 人。 4、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值 额. 5、保费由抵押人承担。
（二）流押条款的法律风险
《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时， 抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所 有权转移为债权人所有。”流押条款无效并不代表抵押合同无效。
（三）未及时办理抵押登记的法律风险
 1、虽然《物权法》对《担保法》关于抵押登记的条款作了修改。未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力，但不登记不产生对抗第三人的效力。
    2、登记部门：土地使用权——核发证书的土地管理部门； 林木——县级以上林木主管部门； 航空器、船舶、车辆——运输工具的登记部门；企业设备和其他动产——财产所在地工商部门；房屋——房地所在地的房地产管理部门
（四）出租财产能否设定抵押
我国《担保法》、《物权法》均规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。但对在出租财产上设定抵押的应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。若投资公司决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物， 或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。
（五）抵押物价值减少风险
抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。   
（六）抵押权实现的法律风险 
实现抵押权的条件：①债务履行期限届满债务人未履行债务；②债权人的债权未受清偿；③抵押权有效存在并不受限制。 注意：当抵押权人在其债权不得清偿时，法律并没有赋予其自行将抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利。投资公司实现优先受偿权的方式： ①与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物； ②协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权。
（七）重复抵押的问题
实践中，投资公司在与投资人或第三人签订抵押贷款时，往往会遇到重复抵押贷款的情况。 重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。《物权法》第199条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押权已登记的先于未登记的受偿；3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（这与担保法规定 有所不同）
（八）共有财产抵押的法律风险 
1、按份共有财产抵押 《担保法解释》第54条第1款规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效” 2、共同共有财产抵押 《担保法解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”
七、质押担保法律风险
（一）基本知识介绍
质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保。《物权法》第209条规定：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。 具体来说：物的所有权或处分权不明确，以及涉诉、仲裁或当事人之间有纠纷的。没有取得物的其他共有人书面同意的。设置质押权的动产。（动产不得重复质押）
（二）动产质押法律风险
1、质权的生效：相关法条《物权法》 第210条：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权自出质人交付质押财产时设立。
    2、质押物的交付：《物权法》第23、25、 26、27条；《担保法解释》第87、89条 交付是质权生效的要件（如双方约定由出质人代质权人占有质押物的，质押权不生效）；对于先由小贷公司占有质押物，后又被返还给出质人的，小贷公司享有的质权不得对抗第三 人；质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物 在数量等方面不一致的，以实际交付的为准。
（三）权利质押法律风险
可以质押的权利：（1）有价证券（汇票、支票、本票、债券、 存款单、仓单、提单等）（2）基金、股权（3）可以转让的注册商标专用权、专利权、 著作权等知识产权中的财产权； （4）应收账款——信贷征信机构
质权的生效规则： ①有价证券→以交付为生效要件，对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为质物的，以交付权利凭证为生效要件；没有权利凭证的，以质押登记为生效要件；以票据出质的，应背书“质押”，无背书的不得对抗第三人，以公司债券出质的，无背书不得对抗公司及第三人 ②基金、股权→以登记为生效要件 ③可以转让的知识产权中的财产权→以登记为生效要件的设计
   第三部分 投资公司的刑事法律风险
   一、非法集资犯罪
  （一）非法集资犯罪是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既包括未经批准向社会不特定对象募集资金，也包括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为。我国《刑法》规定了四种非法集资罪：它们分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。  
（二）非法集资的特点：一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资。 二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式
结语 
加强风险控制和风险管理，是提升公司盈利能力和水平的必要举措，随着投资公司、小额贷款公司、投资担保机构的日益增多，良好的风控体系必然使部分投资公司脱颖而出，事实上法务管理就投资公司而言是不可或缺的一部分，一定程度上决定了投资公司的生存与发展。
谢谢大家！！
                 
 
 
                            甘肃为公律师事务所
律师：刘兴怀
                             2014年5月13日