主动到赌场发放“高利贷”的行为如何定性?

    2004年4月6日，被告人刘某经人牵线到某老年活动中心（实为赌场）与开办者协商，为参与赌博人员提供资金（俗称“放水”），并承诺按放款总额的2％付给赌场开办人。刘某在该赌场内以5％的日息提供高利贷给赌博人员，连续10天累计发放人民币4万余元，并如数收取了“利息”。一参赌人员连续借刘某款2万余元，因无力偿还“借款”于4月18日跳楼，经抢救无效死亡。该赌场因此被公安机关查处，被告人刘某与赌场开办者三人均被公安机关抓获。

    此案在审理过程中，对其他被告人构成赌博罪无异议，但对被告人刘某在赌博场所为参赌人员提供资金的行为应如何定性，却出现几种不同意见：

    第一种意见认为，刘某的行为是正常经济交往。刘某为参赌人员提供资金，是双方自愿的民间借贷行为，属于平等主体间的一种正常经济交往。按照罪刑法定原则，刘某的行为不属于聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业中的一种，不具备赌博罪的构成要件，因此，其行为不构成赌博罪。

    第二种意见认为，刘某的行为属非法经营。刘某未经中国人民银行许可，违反银行法规，非法从事人民币经营业务，以高达5％的日息发放高利贷，严重扰乱市场经济秩序，其行为符合非法经营罪的特征，应认定为非法经营，鉴于其经营额尚未达到追究标准，可作行政处罚。

    第三种意见认为，刘某的行为构成赌博罪。刘某到赌博场所为参赌人员提供高利贷，其主观上系以“营利为目的”的，客观上实施了聚众赌博的行为。笔者同意第三种意见，即刘某的行为应认定为赌博罪。理由如下：

    第一、从犯罪构成理论上分析，刘某具备赌博罪的构成要件。显而易见，刘某具备赌博罪的主体、客体和主观上的要件。刘某主动到赌场提供高利贷，为参赌人员提供赌资，使赌博活动在时间上得以延长，在规模上得以扩大，赌注得以提高，扩大了赌博活动的社会危害性，其行为与参赌人员聚集赌博有刑法上的因果关系。因赌博产生的债权是不受法律保护的，一般而讲赌博活动的输赢通常是当场兑现。所以，刘某虽未“聚众”、“赌博”，但他不但使已有的“聚众”、“赌博”活动得以延续，而且使“赌博”活动得以升级，仍系聚众赌博的表现形式。

    第二、从共同犯罪理论上分析，本案系共同犯罪。其一，被告人刘某与其他被告人有共同的犯罪故意。刘某明知其他被告人开赌场聚众赌博，主动到赌场提供高利贷，对双方的犯罪行为和犯罪结果是有明确认识的。刘某的事前约定也得到其他被告人的同意，应视为事前共谋。其二，被告人刘某与其他被告人有共同的犯罪行为。他们或为赌博提供场所，收取租金；或幕后操纵赌博、从中渔利；或发放高利贷，收取高额利息；这些是共同赌博犯罪中的不同分工形式。客观地说，没有刘某提供高利贷，赌博犯罪照样得逞，刘某只是为赌博犯罪创造条件，使其危害更大，是帮助行为。其三，刘某的行为不属于正常经济交往，也不属于非法经营。刘某在特定地点向特定对象（参赌人员）提供赌博资金，虽系双方自愿，但刘某提供资金的用途是特定的，使得赌博行为得以完成和继续。因此，对刘某的行为应认定为赌博罪。
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汪来超