承包经营的类型与贪污罪的认定

一、案情

　　案例1：

　　被告：李某，男，26岁，某市个体运输户。

　　1998年10月，某市粮食局因改制需要，欲将其粮食运输业务向社会发包。李某得知后，通过关系找到粮食局领导，告知其运输车队有意承包该业务。1999年1月，李某与粮食局签订了为期2年的运输承包合同。后来，李某发现粮食局管理混乱，对运输货物进库查验制度执行不严格，于是产生了利用运输之便盗卖粮食的念头。1999年3月，李为粮食局运输一批大米，途中经过某县时，指挥其车队司机盗卖部分大米，价值12，000元。1999年8月，李为粮食局运输食油的过程中，又用同样的手法将食油盗卖给不法分子，价值共计36，000元。2000年1－3月间，李再次利用运输粮食的便利，盗卖粮食局大米、玉米和食用油，价值达40，000元。在李某承包期间，李利用承包业务之便，非法盗卖粮食局粮食达88，000元。后来，由于他人检举而案发，检查机关以贪污罪起诉李某。

　　二、问题

　　在审理该案过程中，人民法院存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，李某的行为构成贪污罪。其理由是，李某虽然是个体户，但是由于李某与粮食局签订了运输承包合同，为粮食局运输粮食，属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。李在履行运输承包合同过程中，以非法占有为目的，利用职务上的便利，盗卖国家粮食，非法占有国有财物，数额巨大，完全符合贪污罪的构成要件。

　　第二种意见认为，李某的行为构成职务侵占罪。其理由是，李某虽然与粮食局签订了运输承包合同，但李的行为不具有公务的性质，李并不属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，但李可以视为刑法第271条的职务侵占罪中的“公司、企业人员”。因此李的行为构成职务侵占罪。

　　第三种意见认为，李某的行为构成侵占罪。其理由是，李某既不是382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，也不是刑法第271条的职务侵占罪中的“公司、企业人员”。李某不具有任何特殊的身份，其行为属于刑法第270条规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”，应当构成侵占罪。

　　问题争论的焦点在于：在经济承包中，行为人利用承包的便利，非法占有国有财产，构成贪污罪还是其他财产犯罪？
#p#副标题#e#

　　三、研讨

　　（一）承包经营类型与贪污罪认定的法理研析

　　个人承包经营、管理国有企业、事业单位或承包使用国有企业、事业单位的财物，是改革开放后出现的新事物。这种经济形式至今仍在许多经济组织中大量存在。其特点是，承包人只取得经营权、管理权或者使用权，而所有权仍归属于原国有单位。经济承包的类型可以分为两种：（1）经营权型的承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理。在这种承包类型中，发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权归承包方享有，即承包对象的所有权与使用权发生分离。[1]换言之，承包者所经营、管理的财物仍属国有财产。（2）二是劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包。实践中利润按比例分成、“清水包”、“一脚踢”承包等都属于这种承包形式。

　　在经营权型承包中，承包者根据承包合同经营、管理国家机关、国有公司、企业、事业单位的财产，属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。如果承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有承包财产，应以贪污罪论处。理论上有人认为，在经营权型承包中，由于承包者与发包者之间的关系是承包合同关系，属于平等的权利主体之间的一般民事权利义务关系，而无行政上的隶属关系，不属于382条第2款的情形。我们认为，这种观点有失偏颇。首先，刑法第382条第2款将行为人与国有单位之间的关系规定为“委托”，本身就包含有平等民事关系的意思。上述观点将其限定为必须存在行政上的隶属关系，并无法律依据。其次，承包关系本身就属于382条第2款规定的委托关系的一种。承包经营，就是发包方将特定的财产交给承包方经营、管理，按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。如果发包方不委托承包方经营、管理财产，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包关系中本身就包含了承包方受发包方委托经营、管理财物的内容。因此，只要承包人利用经营管理之便，用侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占为己有，应以贪污论。[2]这也是我国理论界的通说。

　　在劳务型承包中，承包者是否属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”呢？对这一问题，理论上存在两种不同的见解。一种观点为肯定说，认为只要是承包经营关系，都属于刑法第382条第2款规定的情形，只要行为人在承包过程中非法侵吞承包财产，均构成贪污罪。[3]一种观点为否定说，认为对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵占国有财产的，不属于刑法第382条第2款规定的情形，因而不可能构成贪污罪。[4]其理由是，劳务型承包关系最主要的特点是承包人接触、使用国有财产的过程，只能属于“经手”，而不属于“经营、管理”。承包人的承包活动，是一种生产劳务或服务劳务行为，而不是管理活动，他们对经手的财物不具有管理、处分权。他们履行承包合同的过程就是从事劳务的过程，这一特定决定了劳务型承包人不能成为贪污罪的主体。
#p#副标题#e#

　　我们认为，对这一问题的争论焦点，关键在于如何理解刑法第382条第2款的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”中的“管理、经营”。毫无疑问，劳务型承包中的承包者必须占有发包方的财产，并且在一定的权限内可予以处理、支配，这种劳务活动也可以理解为一种管理。但问题在于，这种对发包方财产的占有、支配和处理，是否属于刑法第382条第2款中的“管理、经营”呢？要回答这一问题，必须从贪污罪的客体入手，因为只有了解贪污罪所保护的社会关系，知道该罪设立的立法目的，才能对其罪状作出科学的解释。通说认为，贪污罪的客体是复杂客体，包括公共财产的所有权和公职人员职务的廉洁性，其中公职人员职务的廉洁性是本罪的主要客体。[5]因此，行为人职务的公务性是成立贪污罪的前提。如果行为人的职务不具有公务性，即使其利用职务之便侵吞财产，由于不可能侵犯“公职人员职务的廉洁性”这一贪污罪的客体，自然不可能构成贪污罪。公务性必须具有以下两个特性：其一是管理性，对公共事务进行组织、领导、监督、检查、办理等活动；其二是职权性，具有对管理事物的决定、决策、监督、调查、处理等权力。[6]公务行为和劳务行为的区别往往在于，劳务活动只是从事劳动生产和劳动服务活动，不具有对公共事物的管理性和职权性。因此，利用劳务活动的职务便利，不属于贪污罪中的利用职务之便，不可能构成贪污罪。在经营权型承包中，承包者承包的对象是国有财产，其承包活动是对国有财产的组织、调配、监管、办理，同时该管理、经营的权力源自于国有单位通过承包合同的委托授权，具备规律性和职权性，因此承包者的活动具有公务性，属于第382条第2款中的“管理、经营”。在劳务型承包中，承包者的活动只是一种生产活动或服务活动，既无需对国有财产进行组织、调配、监管、办理，也没有相应的职权，因而其行为不具有公务性。例如，售货员承包国有商场的柜台售货，售货员为顾客售货，当然有商品甚至货款经手，同时对其出售的商品也会进行一定程度的管理，如怎样保持商品排列整齐，如何使顾客买到常用的商品，防止商品被盗、破碎、污损等。这些活动，都是劳务性的活动，售货员虽然经手商品和财物，但不具有对这些财物的组织调配权，其行为缺乏公务性，不属于贪污罪构成要件中的“管理、经营”。所以，否定说是正确的，劳务型承包中的承包者不能构成贪污罪。

　　综上可见，在经济承包中，行为人利用承包的便利非法占有国有财产，是否构成贪污罪，不能概而言之，应当区别情况具体分析。如果该承包是经营权型承包，承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有国有财产，构成贪污罪；如果承包是劳务型承包，由于承包活动不具有公务性，因而不构成贪污罪。
#p#副标题#e#

　　（二）对所举案例的分析

　　在上述的案例中，对李某的行为的定性之关键，在于李某与粮食局的承包是经营权型承包还是劳务型承包。由于李某与粮食局签订的是粮食运输合同，李的承包活动仅限于粮食运输活动，是纯粹的劳务性行为，不具有公务性，因而李某与粮食局的承包关系是劳务型承包。因此，李某的行为不构成贪污罪。当然，李某也不构成职务侵占罪，因为该罪的主体要件是公司、企业人员，李某是个体户，不属于公司、企业人员，不符合该罪的主体要件。李某在运输过程中，将粮食局委托运输的粮食盗卖，属于将他人保管的财物非法占为己有，并且采取欺瞒的方式拒不退还，应构成侵占罪。所以，第三种意见是正确的。

　　（庄 劲）

　　-

　　[1] 参见龚培华、肖中华著：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第561页。

　　[2] 参见孟庆华、高秀东著：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第182页。

　　[3] 参见俞秀成、陈文飞：《司法实践中贪污罪疑点认定》，载《检察实践》1999年创刊号。

　　[4] 参见孙谦、陈风超：《贪污罪》，载《中国刑事法杂志》1998年第3期。

　　[5] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第627页。

　　[6] 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下篇），高等教育出版社2002年版，第782页。