用银行的公款贷给他人以赚取利息差其行为如何定性

案情：

　　某公司经理唐某因资金短缺，找到某银行营业部会计刘某，请其帮忙借钱。刘某找到该行财务科科长张某，称唐某公司效益很好，现需流动资金，利息是2.5%，如果会计科投点钱，个人可以利息差。于是张某安排刘某上会计科支取20万元借给该公司，协议规定利率是1.5%.不久，该公司按2.5%的利息还款，利息差是4000元，刘、张二人各分得2000元。此后刘某又以同样方式借给该公司20万元，利息差是8400元，二人各分得4200元。

　　分歧意见：

　　办案人员对刘某的行为应如何定性，产生了三种分歧意见：

　　第一种意见认为，被告人刘某利用职务之便，非法收受他人贿赂为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。

　　第二种意见认为，被告人刘某单独不能构成受贿罪；但与张某一起可共同构成共同受贿罪。

　　第三种意见认为，被告人刘某与张某共同构成挪用公款罪。

　　分析：

　　笔者同意第三种意见。理由如下：

　　一、被告人刘某单独不能构成受贿罪。刑法385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”刑法第388条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”可见，是否利用职务上的便利是是否构成受贿罪的关键。根据刑法的规定，受贿罪利用职务上的便利，主要表现为两种情况：一是直接利用本人职务范围内的权力受贿；二是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。就本案而言，刘某两次借给某公司40万元的行为并非利用其职权所为，因为该笔资金由银行财务科负责管理和调配使用，而刘某当时担任银行营业部会计，对于该笔资金的使用和支配并不具有任何权力。刘某在借款过程中，只是起了牵线搭桥的作用，该行为并非利用本人职务上的便利。此外，被告人刘某作为银行营业部会计，与银行财务科科长张某只是普通同事，二人之间没有领导与被领导的关系，刘某不能利用其职权影响张某。所以，刘某既没有利用本人职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而收受请托人财物，所以不具备受贿罪客观方面的要件，单独不能构成受贿罪。

　　二、被告人刘某不能与张某共同构成受贿罪，二人行为均不构成受贿罪。如前所述，构成受贿罪必须是利用本人职务上的便利，或者利用本人职权、地位形成的便利。在本案中，张某和刘某贷给某公司的40万元是银行的行政经费，虽然由财务科保管支配，但是其正常的用途是用于银行自己的日常工作开支，并不是用于发放贷款。所以，张某擅自将该款贷给某公司的行为是超越其职权、而非利用其职权的行为。故张某之行为不构成受贿罪，那么，刘某也就不能构成张某受贿罪的共犯了。
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　　三、刘某与张某的行为构成挪用公款罪，二人系共同犯罪。首先，挪用公款罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财产的占有使用收益权。本案中，刘某和张某均系某银行的工作人员，从主体上来说，符合挪用公款罪的主体。刘某和张某贷给某公司的20万元系银行财务科保管的资金，其占有、使用、收益权均属银行所有。在犯罪客体方面，完全符合挪用公款罪的客体。

　　其次，张某作为财务科科长，该40万元属于其主管、经手的资金，张某具有调拨、支配、使用该款的便利条件。刘某通过张某贷款给某公司，正是在征得张某同意之后实施的，显而易见，向某公司贷款的行为利用了张某的职务便利。刘某虽然不具有支配、主管该款项的权力，但是其明知财务科的资金不能私自放贷，仍然以“某公司效益好，投钱赚利息差”鼓动张某将财务科的资金借给某公司，其行为具有教唆性质，并且，与张某平均分配了挪用公款所获的利息差，因此，刘某系张某挪用公款罪的共犯。再次，根据最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用的有关问题的解释，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。挪用公款归个人使用。具体分析本案，可知张某的行为属于第三种情况，张某和刘某给某公司所贷之款并非银行的信贷资金，而是由财务科保管的供银行自己日常工作使用的行政经费，张某在未取得银行同意的情况下，擅自决定将该款借给某公司使用，并且从中谋取贷款协议规定的利率和实际约定利率之间的差额。

　　综上所述，本案从犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体以及客观方面分析，均符合挪用公款罪的构成要件，刘某和张某之行为应构成挪用公款罪。