是贪污既遂还是贪污未遂――关键看对公共财物是否实际占有

案情简介：王某系镇供电所所长，在2002年的农村电网改造中，两次从市供电局财会科领回农网改造工程款17万元在自己手中保管，除先后支付出去10.75万元人工费和材料款外，其余6.25万元留存自己手中，并制作相同数额的假白条子交给所会计记帐，从而将6.25万元的公款侵呑。所会计怀疑条子有假，遂向局领导作了汇报。局领导找王某谈话后，为掩盖罪行，王某连夜找到十余个村会计，采取哄骗手段虚开了6.25万元白条收据交到农电局，谎称此款已经给付各村。在农电局派员查明事实真相后，王某将侵呑的公款归还农电局。

　　分歧意见：此案在审查起诉阶段，对王某构成贪污犯罪无异议，但在其犯罪形态方面存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，被告人王某属于贪污犯罪既遂。理由是：贪污犯罪以非法占有为目的，因此，界定贪污罪既遂还是未遂的关键在于行为人是否实现了非法占有公共财物的结果。此案中王某为达到非法占有6.25万元公款的目的，采取作假帐的手段将其手中保管的17万元收支帐目抵平，贪污6.25万元的行为已经被告终了，其已经实际控制支配了此笔款项，而农电局也完全失去了对该笔公款的控制。

　　第二种意见认为，被告人王某属于贪污犯罪未遂。理由是：虽然王某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了作假帐的行为，但其占有公款的目的未得逞。因为王某虽然打了假收条，将17万元的收支帐顶平，但财会并未记帐，并且在审核单据时发现了其贪污事实，属于意志以外的原因没有得逞，6.25万元公款虽然已经在王某的手中保管，但这是来自于先前的合法保管行为，与作了假帐之后再从财会处取得是截然不同的，王某并没有实际占有这部分公款，属于贪污未遂的行为。

　　评析：笔者同意后一种意见，即王某的行为属于实施终了的贪污未遂。理由是：其一，供电所是财务报帐单位，由局里统一记帐，王某贪占公款的行为仅经个人签字核销，不宜认定为既遂；其二，王某的行为是非法控制或持有公款，而不是实际占有，非法持有只能说明公款所处的状态，在农电局财会人员记帐之前，王某持有此笔款项的性质是不确定的，他可以用于选择贪污或放弃，也可以选择正常支付；其三，判断是否实际占有的前提，是对此公款享有所有权的农电局的财会人员，对王某出具的相关单据的真实性最后认可，并以记帐的形式予以确认其所有权的转移，而不是以其它非财务手段确认；其四，贪污犯罪同其它侵财犯罪如抢劫、盗窃一样，判断其是否既遂，既不能以是否达到非法占有公共财物的目的为标准，也不能以是否发生了预期的犯罪结果为标准，而只能以财物是否被行为人实际占有为标准。在本案中，被告人王某虽然主观上具有非法占有的故意，客观方面实施了作假单据并贪占公款的行为，但因为意志以外的原因（供电所会计人员的发现），最终没有取得该笔公款的实际控制权――即实际占有，所以不成立贪污既遂。
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