论我国刑法漏洞之填补

【内容提要】刑法漏洞是导致刑法适用困难的原因之一。刑法漏洞分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞两种。真正刑法漏洞只能通过立法的方式填补，非真正刑法漏洞可通过采用刑法解释的方法进行填补。非真正刑法漏洞主要指刑法规范实际存在，只是概念过于抽象、模糊或存在疑义，需要采用解释方法或价值判断的方法使其明确化、具体化的情形。对于非真正刑法漏洞一般可以通过采用目的性扩张、目的性限缩、当然解释以及合类型性解释等方法进行填补。对于刑罚方面的漏洞，应在刑法框架内根据罪刑相适应原则进行填补。非真正刑法漏洞的填补受刑法基本原则的约束。
【关键词】刑法漏洞 目的性扩张 目的性限缩 当然解释 合类型性解释

一、问题的提出
　　成文法存在漏洞是不争的事实，刑法也不例外。法律漏洞是指由于受各种主客观因素的影响致使规范的内容违反立法宗旨，即立法者疏忽、没有预见到某些情况，或者社会发展致情况变更，使得法律本应规范的事实却难以找到适当规则或者应排除犯罪却未排除的情形。当然，也有学者认为，法律漏洞是指立法者无意沉默的情况。如果立法者因为某些原因而有意沉默，那么因不属于“违反计划性”而不能算是法律漏洞。⑴法律漏洞一般是在法律适用中发现的。在法理学、民法学等学科中，研究如何填补法律漏洞的成果比较多，但在刑法学领域，由于对罪刑法定原则的理解存在歧义等原因，人们对刑法漏洞⑵问题的探讨成果比较少，特别是关于刑法漏洞一般理论问题的研究成果寥寥无几，而司法实践中却不断遇到刑法漏洞是否应该填补以及如何填补的问题。下面试举两例：
　　案例一：广东省有一对夫妻钟某和叶某为附近的外来务工人员在网上代订火车票，每张车票加收10元手续费，警方以该夫妻的行为涉嫌构成1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第227条规定的倒卖车票罪将其刑事拘留（查获车票212张，票面金额三万多元，以及附近工厂外来务工人员委托其网购车票的身份证两百多张）。此案的发生引起社会各界的关注和质疑，大多数人都认为警方的处理方式在道义上和情理上令人不能接受。⑶
　　案例二：幼儿园女教师颜某自2010年在浙江省温岭市某幼儿园工作以来，经常以胶带封嘴、扔垃圾桶、拧耳朵等方式对幼儿园的幼儿进行虐待，并拍照取乐。温岭市公安部门依法对两名涉案教师作出处理：颜某因涉嫌构成寻衅滋事罪而被刑事拘留，童某因参与拍照而被行政拘留？天。后来，温岭市公安局通过微博发布消息：女教师颜某虐童事件经深入侦查，根据罪刑法定原则，认定颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，改处颜某行政拘留15日。⑷
　　在案例一中，钟某夫妇由于为民工代订火车票而涉嫌构成倒卖车票，被警方立案并刑事拘留。根据最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定，高价、变相加价倒卖车票，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成“倒卖车票情节严重”的行为。倒卖车票是指不具备代办火车票资格的单位和个人，为他人代办火车票并非法加价牟利的行为。从司法解释的相关规定看，钟某夫妇的行为符合倒卖车票罪的构成要件，并且涉案票面金额超过5000元，属于“情节严重”，似乎可以按倒卖车票罪立案。然而，警方的这种处理案件的方式却招致社会各界的质疑：春运期间民工购票难是众所周知的事实。民工一般没有上网条件或不懂如何网购车票，去售票点买票不仅费时费力，而且还不一定能买到车票，因此，钟某夫妇替民工网购车票，实际上为民工提供便利。对民工来说，每张票加收10元的手续费甚至低于他们往返车站购票的路费，这是便捷、实惠的事。很多人认为钟某夫妇与倒卖车票的“黄牛党”不同，他们没有加太高的价，属于收取合理的酬劳，可以说是在做好事，甚至还有民工因这个业务被取缔而为买票发愁。那么，对这种符合犯罪构成的形式要件，但实质上不具备“严重的社会危害性”甚至还可以说具有一定的社会有益性的行为到底该如何处理呢？
　　在案例二中，从颜某等人的客观行为（对孩子进行肉体和精神上的折磨，并且是经常性的）和主观方面（故意）看，对行为人本应以虐待罪论处，然而由于行为人在犯罪主体方面又与刑法的规定不符，因而不能对其行为按犯罪论处。因为1997年《刑法》对虐待罪的表述是：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处……”“家庭成员”一词的表述使得虐待罪的主体和犯罪对象限定为有亲属关系的家庭成员之间。而在本案中，在幼儿入学的时间段内，幼儿园老师与孩子的关系虽然不是亲属关系，而是一种临时监护关系，但是这种关系与亲属关系在本质上并无不同。立法者设立虐待罪的目的就在于从刑法上对有监护关系而不履行其监护义务并给被害人造成肉体和精神上痛苦的行为人的行为一种否定的评价。从本案看，由于刑法用语的不周延，致使同样具有严重社会危害性的行为似乎没有处罚的刑法依据。案件的处理虽然从形式上看符合罪刑法定原则，但是行为人行为的恶劣性质和社会危害性并不亚于虐待罪，却因与构成要件不完全相符而无法给行为定罪。⑸在虐童事件不断出现并遭到口诛笔伐的情况下，对这种具有严重社会危害性但形式上似乎不完全符合犯罪构成要件的行为是否应一概以罪刑法定为由而排除其犯罪性呢？
　　上述两个案例的案情虽然完全不同，但是它们却有一个共同之处：凸显了刑法适用中的难题，该排除犯罪的，难以排除；该受刑事处罚的，没有刑法依据。因此，笔者试图从另一个角度去考察与上述案例相关的问题：哪些情况属于刑法漏洞？所谓的“漏洞”是否一定是法无明文规定？对于刑法漏洞，不考虑处罚必要性以及实质合理性，一概以罪刑法定为由，认为刑法漏洞不应填补的观点是否合适？另外，哪些刑法漏洞能够在刑法框架内填补？通过什么方法对刑法漏洞进行填补？对于这些问题，在司法实践中，法官一般都是凭经验进行处理，而这样做显然不利于对案件作公正的处理。

二、刑法漏洞的表现形式、产生的原因及分类
　　（一）刑法漏洞的表现形式
　　刑法漏洞表现在犯罪构成要件规范的事实出现疏漏从而导致其与案件事实难以对接，包括构成要件要素的认定过于严格、包容性差，刑法规定的犯罪类型对构成要件描述得不太详细，导致构成要件缺失或过于概括抽象而使规范事实与案件事实难以准确对接，⑹或者由于个案特殊虽在规范类型涵盖的范围内但应予排除犯罪等情形。从我国刑法的具体规定看，刑法漏洞的表现形式有以下几种：
　　1．犯罪主体要件方面的漏洞
　　由于社会发展或立法疏漏等原因，使得一些犯罪的主体规定显得过宽或过窄，使犯罪圈不适当地扩大或缩小，要么不能保障人权，要么放纵犯罪。以遗弃罪为例，一般认为，由于遗弃罪所涉及的扶养义务只包括亲属之间的法定抚养义务，因此，本罪的犯罪主体就是与被遗弃人有亲属关系的人。但是，在司法实践中却出现了福利院等机构人员遗弃一些在福利院中没有生活能力人的情形，可以预见，这种情形随着社会的发展可能会越来越多。对行为人的此种遗弃行为如果不追究刑事责任，那么从社会危害性和预防犯罪等角度看显然是违背刑法旨意的。而造成这种局面的原因就在于人们对遗弃罪犯罪主体的解读还局限于刑法的历史沿革、传统观念和以往的司法案例。
　　2．犯罪行为要件方面的漏洞
　　在刑法分则中，有些犯罪的行为方式虽然列举明确、具体，符合罪刑法定原则的明确性要求，但是由于“挂一漏万”，导致刑法在罪状的规定方面出现漏洞。以假冒商标罪为例，其行为方式为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的……”与规定的假冒商标行为相反，司法实践中出现了一种反向假冒商标行为，即行为人在市场上购买他人生产的商品后，去除其商标标识，更换为自己的商标并投入流通，这种行为与刑法规定的假冒商标行为方式不同（反向假冒）。如果把情节严重的反向假冒商标行为认定为假冒注册商标罪，那么可以说是违背罪刑法定原则的。然而，这种反向假冒商标行为的社会危害性并不比刑法规定的假冒行为方式的社会危害性小，如果对该种行为不予处罚，那么不利于保护商标专用权和消费者的利益。有一个反向假冒商标案例⑺曾引起实务界和法学界的争议，此案的裁判遇到难题，几年后人民法院才作出判决，没有认定行为人的行为构成假冒商标罪。⑻这就是一个因行为方式与刑法规定的罪状不相同（相反）而凸显出的刑法漏洞。又如，强迫交易罪原来的行为方式是“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务”，与司法实践中出现的案例相比，该行为方式的规定也显得不足，对于采用其他方式强迫交易的行为不易认定，因此，《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案》（八）]对其行为方式作了补充，如增加“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”等规定，这是通过立法方式对其进行了完善，只不过《刑法修正案（八）》对强迫交易罪仍没有作兜底性规定。然而，随着社会的发展，新型的案件必然会出现，从而还会显现新的漏洞。
　　3．犯罪对象方面的漏洞
　　刑法中有些犯罪的犯罪对象比较具体，从而使保护范围显得过窄，导致实践中出现了一些刑法无法规制的危害行为，暴露出刑法的漏洞。例如，强奸罪的犯罪对象是“妇女”，而司法实践中却出现了男性强奸男性、女性强奸男性⑼的现象，这就使得对该种行为该如何处理存在较大的争议。又如，拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象是“妇女、儿童”。如果拐卖已满14周岁的男子，那么根据1997年《刑法》的规定就无法对行为人的行为定罪处罚。因为如果行为人的行为不构成非法拘禁罪或故意伤害罪，那么就没有其他罪名能够适用于行为人。实际上这种行为的社会危害性并不比拐卖妇女、儿童行为的社会危害性轻，但是对行为人却没有处罚的依据。
　　4．刑罚规定方面的漏洞
　　前述几种漏洞主要涉及犯罪构成的判断问题，除犯罪构成要件的漏洞外，在我国刑法中关于刑罚的规定同样存在一些漏洞。例如，根据1997年《刑法》第63条的规定，减轻处罚应在法定刑以下判处刑罚。如果某种犯罪的法定最低刑为管制，根据行为人的犯罪情节需要减轻处罚，那么该怎么减？管制是我国刑法所规定的主刑中最轻的刑罚，此时对行为人的行为是不减刑还是减为附加刑，我国刑法没有作明确的规定。对行为人的行为不减轻处罚显然不合法，但是若将行为人的刑罚减为附加刑（如果涉及财产刑）则又未必是减轻了。因为每个人的经济条件是不一样的。
　　（二）刑法漏洞形成的原因
　　1．社会经济、政治、伦理观念的发展
　　立法是基于一定社会历史条件的产物，是经验的总结，具有稳定性和普遍性。但是，社会是不断发展变化的，新问题的不断出现会使得刑法的规定总是滞后。生活中总会有一些行为社会危害性的严重程度根据一般正义标准，应作为犯罪处理或应排除犯罪，但是由于立法者的预见能力和技术原因而没有类型化为犯罪或者出罪，⑽这必然形成刑法稳定性与案件复杂性之间的冲突，或者说形成刑法漏洞。⑾由于社会发展而显现的刑法漏洞一般包括两种情况：（1）该犯罪化却没有犯罪化的情况。某种行为原来没有社会危害性，刑法也没有对该种行为作具体的规定，但是随着社会的发展，该种行为具备了严重的社会危害性或者危害性的内涵发生了变化，导致该行为达到了应受刑事处罚的程度。这种漏洞的填补办法是及时进行刑法的废、改、立，而不能通过采用扩大刑法适用范围的办法进行填补。需注意的是，有些新型事物不能一概认为是必须通过修改刑法才能填补的漏洞。以财产犯罪为例，该类犯罪的犯罪对象原来都是传统的财产形式，后来出现了无体物，如天然气、电等，曾经对于它们是否财产犯罪的犯罪对象有过争议，随着社会的发展，人们基本上都接受了具有使用价值和经济价值的无体物应该作为财产犯罪的犯罪对象加以保护的观念。随着网络的普及，又出现了网络虚拟财产，如游戏币等，它们是否财产犯罪的犯罪对象同样存在过争议，但是现在，刑法理论界以及司法实务部门都认定它们属于财产犯罪的犯罪对象。另外，以受贿罪为例，根据我国刑法的规定，受贿罪的犯罪对象是“财物”。在《现代汉语词典》中，贿赂一词有动词和名词之分，作动词时是指“用财物买通别人”，作名词时是指“用来买通别人的财物”。可见，财物是贿赂的传统和基本表现形式。“财物”一般指金钱和有经济价值的物品。在以前的司法实践中，贿赂一般也是以财物的形式出现的，但是，随着社会的发展，逐渐出现了一些新型的贿赂方式，如免除债务、装修房子、免费提供劳务、赋予其本人或他人债权、股权、提供旅游或出国留学机会、提供免费的住房使用权、娱乐消费甚至性服务等多种形式的权力和利益的交易方式。严格来说，这些利益交易形式不完全符合受贿罪的犯罪构成。然而，一方面，财产性利益以及非财产性利益往往可转化为金钱财物，可以视为财物的其他表现形式；另一方面，从价值判断看，这仍然反映了以公权力和利益的不法交换，亵渎了公务行为的廉洁性和“不可收买性”，符合受贿罪的本质。⑿这都是随着社会的发展而显现出的漏洞，这样的漏洞属于非真正的刑法漏洞。因为这些新型的犯罪对象虽然在形式上与传统的犯罪对象不同，但是其本质是相同的。（2）该排除行为的可罚性却没有排除的情形。有些原本具有社会危害性并且刑法有相关规定进行规范的行为，随着社会的发展不再具有社会危害性，或者其社会危害性已经变得轻微，达不到需要按犯罪来处理的程度，而刑法没有及时反映这种变化，从而形成本该免除行为的可罚性却没有免除行为的可罚性的漏洞。例如，1979年《刑法》第121条规定的伪造、倒卖计划供应票证罪、投机倒把罪等是计划经济时代的产物，在我国逐步进入市场经济社会时这些罪名就应该被废除，可实际上直到1997年修正《刑法》时这些罪名才被废除。毋庸置疑，1997年《刑法》也会随着社会的发展出现类似的情形。
　　2．个案的复杂性
　　法律规范是结合既往生活经验、常识以及相对稳定的制约条件而对社会问题作出的常规化回应，因此，法律具有普适性、一般性，能够适用于大多数常规案件。但是，由于社会是复杂多变的以及人们思维方式或能力不同，使得现实中的案件丰富多样，颇具个性，也使法律捉襟见肘，应接不暇。无论法律规范如何制定，都不可能完全涵盖现实中个案的具体情节，总会遇到不寻常或不典型的事实。⒀人们经常发现，刑法规范虽然看起来非常明确，但是在某一案件发生后，也许会因为案件的特殊情节或特殊背景而出现事实和规范难以对接的情形，并且这种情形在我国刑法中可谓屡见不鲜。
　　3．立法能力和技术方面的原因
　　法律的制定既要立足于过去与现在的生活经验，又要着眼于未来社会的发展，而人的认识能力和预测能力是有限的，既难以毫不遗漏地总结过去和现在，也难以全面预测将来。另外，立法的载体是人类有限理性创造的语言，它具有不周密、模糊、歧义、概括与抽象等特点，不足以覆盖社会生活的深度和广度，面对无限的社会现象，其丰富程度有时会显得无能为力。语言的有限性决定了法律的不完整性。⒁法律规范不严密，包括矛盾、遗漏、重复、涵盖范围不适当的扩大或缩小，等等。然而，如果法律用语过于具体，那么法律漏洞也很容易出现。以走私固体废物罪为例，在刚出现走私固体废物案件时，刑法就将逃避海关监管，将境外固体废物运输进境的行为规定为犯罪，即走私固体废物罪，后来出现了走私气态、液态废物的行为，而走私固体废物罪不能适用，于是最高人民法院出台《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》将走私固体废物罪改为走私废物罪。另外，由于根据罪刑法定原则的要求，犯罪构成要件必须明确化、具体化，以便于司法实务部门操作保障人权，于是，刑事立法便尽量细化，将很多定罪要件中的“情节严重”等概括性的规定改为明确的数额、比例等。然而，细化之后的刑法规范的包容性却大大减小，以至出现一些根据社会危害性程度和正义标准应作犯罪处理的行为却不符合犯罪构成的情形，或者应该将该行为出罪却无法出罪的情形。相反，如果立法语言过于概括、抽象或模糊，在给法律解释留下空间的同时，也会导致法律漏洞的出现。以虐待罪为例，刑法的规定是：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处……”“虐待”一词是简洁概括的立法方式，这在使刑法的适用获得较大弹性的同时，也带来法律的不安定性，有可能使得人们对一些行为是否属于“虐待”存在不同的理解，导致形成非真正的刑法漏洞。
　　（三）刑法漏洞的分类
　　不同类型的刑法漏洞决定了应采用不同的漏洞填补方法。关于漏洞的分类，学者们并未达成共识。一般而言，法律漏洞可根据不同的分类标准作不同的分类。以立法时间为标准可将法律漏洞划分为原始漏洞与嗣后漏洞。原始漏洞是指法律制定时就已经存在的漏洞；嗣后漏洞是指因经济、政治、社会、技术、伦理等因素的发展或变迁而产生的法律漏洞。以法律对相关问题是否有规定为标准，可将法律漏1同分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞是指根据法的精神和目的应对某一法律问题作出规定却没有作出规定的情形；隐藏漏洞是指法规范对某一法律问题有规定，但是根据法的内涵和立法目的应对该规定进行限制却未作限制的情形。以立法当时对法律漏洞的存在是否有认识为标准，可将法律漏洞分为明知的漏洞与不明知的漏洞。⒂以将整个法律体系分为公法与私法为标准，还可以将法律漏洞分为公法漏洞与私法漏洞。以漏洞的大小为标准，可将法律漏洞分为部分漏洞与全部漏洞。部分漏洞是指对应该规范的事项虽有规定但不完全；全部漏洞是指对应该规范的事项根本没有规范从而产生漏洞。还有一种分类，即真正的法律漏洞与非真正的法律漏洞。真正的法律漏洞主要是指由于立法疏忽或者没有预见，或者情势变更，使法规范对某一法律事实应规定而未规定从而形成缺漏的情形。⒃真正的法律漏洞在我国刑法中确实存在，如我国刑法没有将同性强奸或者女性强奸男性规定为强奸罪就是适例。非真正法律漏洞是一种假漏洞，即法律虽有明文规定，但文字表述有疑义，或者过于抽象，在进行罪刑法定的严格比对时感觉似无规范准确对应，但实际上能够通过解释相关条文的真实含义进行处理的情形。⒄上述这些分类从不同的方面对法律漏洞进行了研究，对于我们深入分析法律漏洞的成因和填补方法不无价值。

三、真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞的界分
　　将法律漏洞分为真正漏洞与非真正漏洞的代表人物是德国学者齐特尔曼。他认为，真正漏洞是指法律对应予规范的类型没有加以规范；非真正漏洞是指法律对应予规范的类型没有作出不同于一般规定的特别规定而形成漏洞的情形。⒅笔者在本文中借用这种分类方法，但对非真正漏洞含义的界定与之不同。笔者认为，非真正漏洞是指法律有相关规定，只是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形。非真正漏洞包括概念漏洞与规范漏洞。其中，概念漏洞主要指法律概念对行为类型等规定不明确或者存在歧义的情形。概念是刑法的主要要素，在建构概念时，为了保障概念的精准而保留了事物的一般性特征，舍弃了某些个性特征，这导致一些个案事实与刑法规范不易对接。与此相对，概念思维非此即彼的思维特征，难以应对那些处于模糊地带、似是而非的案件事实，这就形成了法律“漏洞”。⒆概念漏洞在法律中大量存在，这是由语言的特点以及运用语言的能力所决定的。⒇例如，刑法中的“凶器”就是一个抽象笼统的概念，需要根据案件的具体情况作具体的判断。规范漏洞主要指法律规范在内容上欠缺、不明确，或者法律对某一问题虽有规定，但对于该问题的特殊情形没有作出规定以致凸显出规范的缺陷等情形，如刑法中一些罪名主体、行为方式或犯罪对象等的模糊、歧义，以及该出罪却没有出罪的情形。
　　从宏观层面看，填补刑法漏洞的途径有两种：刑法立法，刑法解释。从长远看，填补刑法漏洞最根本的办法是修改刑法，但是由于刑法的修改完善有着严格的程序要求，远水解不了近渴，而司法者既不能搁置案件，又要维护个案的实质公正，因此，需要在刑法的框架内以正当的方式解决案件的裁判问题，于是刑法解释就成为填补刑法漏洞的常规方法。法律漏洞的刑法解释主要是在刑事政策的指引下与刑法目的的考量下，结合案件的社会背景，运用法理学理论对刑法规范作合理的解释，以在保持刑法稳定的前提下实现个案的正义，并以经验推动刑法的逐步完善。由于受罪刑法定原则的限制，真正的刑法漏洞是不能通过刑法的适用解释进行填补的，而只能通过立法去填补。在国内首例男男强奸案中，(21)如果行为人张某没有造成被害人轻伤，那么其行为就无法适用刑法进行规制，也无法定关于性权利保护的“强奸罪”。因为我国刑法规定的强奸罪的犯罪对象是妇女，如果男性成为强奸行为的被害人，那么该如何定罪不能不说是刑法的一个（真正）漏洞。在本案中，由于行为人给被害人造成了轻伤结果，符合故意伤害罪的犯罪构成，认定行为人的行为构成故意伤害罪而不构成强奸罪是遵守罪刑法定原则的表现。非真正刑法漏洞的产生不是因为缺少法律规范，而是刑法规范过于抽象、模糊或存在疑义，事实与规范不能明确对应，需要通过刑法解释的方法或价值判断的方法使刑法规范明确化、具体化，使事实与规范恰当对接。非真正的刑法漏洞不需要通过立法的形式填补，而让法官通过适当的刑法解释方法去填补，既有利于提高司法效率，又有利于实现个案公正。
　　区分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞是填补刑法漏洞的前提。既然真正的刑法漏洞法官无权通过刑法解释进行填补，那么就有必要合理区分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞。区分二者的主要标准包括：（1）案件事实是否与刑法中相关规范类型的价值评价和核心意义相一致。不管案件事实与刑法规范中的类型在外部表现形式上是否完全相同，只要案件事实具备“刑法意义”的内涵与刑法规范的核心意义具有相同的本质，那么就属于非真正的刑法漏洞。如果找不到与案件事实的价值评价或核心意义相同的规范，那么就属于真正的刑法漏洞。（2）在刑法规范的文义不能完全对应（大于、小于或滞后于）案件事实时，根据立法目的判断案件事实是否应归类于某一刑法规范、应归摄为某一类型的，属于非真正刑法漏洞。刑法的制定都是基于一定的目的的，在刑法规范出现模糊或歧义时，目的考量是准确解释刑法的重要方法。在我国刑法理论与司法实践中，存在夸大刑法漏洞的现象：某些行为根据刑法用语可能具有的含义应该构成犯罪，根据行为的危害程度和正义标准也应该被认定为犯罪，但是却被解释成无罪。(22)这通常包括以下几种情形：1）因判断方法不当而认为存在刑法漏洞。以贷款诈骗罪为例。贷款诈骗罪没有规定单位犯罪，而司法实践中却出现了一些单位以非法占有为目的的诈骗贷款行为，由此引发争议，有人认为该种情形无罪。(23)持这种观点的学者的思维过程是：为了单位的利益而实施骗取贷款的行为应认定为贷款诈骗罪，但是贷款诈骗罪没有规定单位可以成立犯罪主体，因此，单位实施的诈骗贷款行为无罪。这是在三段论推理中将大小前提倒置的思维方法，而不是根据案件事实去寻找符合刑法意旨的法律“明文”，甚至从深层次意义上讲，这是对罪刑法定原则所要求的“明文”的误读。2）因解释立场不当而造成刑法漏洞。在社会不断发展的形势下，对有些新情况没有采用客观解释论从而使刑法的“漏洞”凸显出来。例如，对遗弃罪、虐待罪的犯罪主体与犯罪对象之间关系的理解，有人坚持传统观念，认为犯罪主体与犯罪对象的关系仅限于家庭成员之间，但是从司法实践中出现的一些案例看，虽然不是亲属关系而是抚养关系或者临时监护关系，并且其他要件也都符合，从行为人行为的社会危害性等方面考量，也应该将行为人的行为纳入刑罚处罚的范围，对这种情况如果不采用客观解释论，那么就会形成所谓的刑法“漏洞”。3）因解释方法不当而造成刑法漏洞。在有些案件中，本该作合理的扩大解释却没有作这样的解释，甚至作不合理的限制解释，有时对有些情况本该作当然解释却没有作这样的解释，对有些情况本该作体系解释却作了孤立的解释，等等，造成了不应有的漏洞。例如，刑法在规定破坏交通工具罪时，对交通工具的表述包括“火车、汽车、电车、船只、航空器”，没有使用“等”字做概括表述。如果行为人破坏其他交通工具，如破坏高山缆车的行为严重危害了公共安全，甚至造成了严重后果，是否认为这种行为因不符合破坏交通工具罪的犯罪构成而认为行为人的行为无罪呢？或者认为刑法存在漏洞？一般人不会认为这样的行为是不值得处罚的，那么就应该在刑法中寻找其他相关条文对其处理。(24)上述这些“漏洞”就是非真正的刑法漏洞。

四、非真正刑法漏洞之填补
　　法律的生命在于被与时俱进地诠释。法律规范与案件事实的恰当对接依赖于法官对法条的解读，虽然我国的有权解释体制不承认法官对于法律的适用解释，似乎法官只有漏洞的发现权，没有漏洞的填补权，但是实际上并非如此，法官对于法律的适用解释是客观存在的，否认这一点既不符合现实也无益于刑法理论的进步。对非真正刑法漏洞的填补通常可以采用以下几种方法：目的性扩张、目的性限缩、当然解释以及合类型性解释(25)等方法。
　　（一）目的性扩张解释方法对非真正刑法漏洞的填补
　　目的性扩张是指由于立法者疏忽而使法律规范的文义没有涵盖根据规范意旨本应纳入立法的某一行为类型，通过目的解释方法将该类型包括在该法律规范的适用范围内的方法。这种方法一般运用于刑法条文的语义不能明确体现立法目的、无法涵摄应该涵摄的情况或者由于个案不典型而不能与刑法规范完全对接的情形。虽然目的性扩张与类推适用都是扩展法条的适用范围，但是两者有着根本的不同：类推适用的前提是“类似性”的存在和比较，而目的性扩张的判断根据是立法目的。另外，类推适用的缘由在于法律未对某类型案件作明文规定，需要根据“类似性”的比较将其归入某一规范规定的犯罪类型；而目的性扩张的适用主要是由于一些法条的规定过于具体或字面含义所涵盖的范围较小无法涵盖某一案件，或含义较为模糊不能清楚地判断某案件是否属于这一规范所调整的范畴，为此，需要根据规范的立法目的来判断某法条所规定的类型与司法实践中出现的案型是否一致，如果一致，那么就扩张法条规定的类型所涵盖的适用范围。在此以一个遗弃案件(26)为例分析目的性扩张方法的运用。对于本案是否应该定罪、定什么罪曾存在不同的观点，争论的焦点在于行为人是否违反刑法规定遗弃罪时的所设定的扶养义务。有学者认为，遗弃罪规定的扶养义务是广义的，既包括亲属之间的法定抚养义务，也包括职业、职责要求所须履行的扶养义务。因为刑法条文的表述是“对年老、年幼、患病或者没有其他独立生活能力的人有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的”行为构成遗弃罪。(27)从刑法条文的含义看，本罪的重心或者说本质在于有扶养义务的行为人不履行扶养义务，而并没有限制在亲属之间的扶养义务。从立法者设立本罪的意图看，依特定的职责应当对特定的对象履行扶养义务而拒绝履行的人，可以构成遗弃罪的犯罪主体。也有学者认为，扶养的含义是指赡养、抚养，主要指亲属之间的供养扶助义务。另外，从立法沿革看，1997年《刑法》将遗弃罪（原来属于妨害婚姻家庭的犯罪）移到侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中，是出于立法技术上的原因，不应该是罪名内容的改变。因此，遗弃罪应该仅限于适用具有扶养义务的亲属。(28)笔者认为，这是一个因立法预见能力与社会发展之间的矛盾所引发的刑法漏洞。由于社会的发展，养老院、福利院等机构逐步增多，如果认为遗弃罪的扶养义务仅限于亲属之间，那么将使遗弃罪立法不适应社会的发展。为了兼顾法的安定性与法的发展，根据客观解释论赋予扶养义务适当的含义（将扶养义务解释为既包括亲属间的扶养义务，也包括因职责等的要求必须履行的扶养义务），在不改变法条的情况下，使其适用于新型的遗弃行为，就成为填补刑法漏洞的一种明智做法。(29)
　　（二）目的性限缩解释方法对非真正刑法漏洞的填补
　　目的性限缩是指对刑法规范的某一犯罪类型的文字表述，由于立法者的疏忽没有将不应构成犯罪的行为排除在外，为贯彻立法目的或公平正义精神，将此行为类型排除在刑法适用范围之外的解释方法。这种方法主要是根据罪刑法定原则的人权保障价值（罪刑法定并不是法有明文规定必为罪），结合社会观念和法理，把形式上符合犯罪构成但对法益侵害并不十分严重的行为，根据立法目的或刑法谦抑性将其排除犯罪性的方法。目的性限缩方法的适用在于制定法出现超过立法目的本应涵盖的情形，即法条文义涵摄了根据规范目的所不应涵摄的个案事实，如果严格按照法律规范的文义适用法律，那么可能会出现结论与规范目的相悖的情形。为了不牺牲个案的公正，应将规范不应涵摄的个案排除法律的适用。以金融诈骗罪为例，在8个具体的金融犯罪罪名中，只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪明确规定“以非法占有为目的”，而其他几个罪名却没有规定以“非法占有为目的”，由此出现了争议。有学者认为，只有法律作出明文规定的两个罪才以“非法占有为目的”为必要要件，至于其他金融诈骗罪则不要求以“非法占有为目的”。也有学者认为，根据金融诈骗罪与诈骗罪的关系以及诈骗犯罪的立法目的，所有金融诈骗罪都应以“非法占有为目的”为必要要件。这种观点以司法解释为理论根据。根据最高人民法院颁发的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的精神，金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪。其理由在于，金融诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，诈骗罪以“非法占有目的”为必要要件，作为特殊类型的金融诈骗罪也应以“非法占有目的”为必要要件。(30)在金融诈骗罪中，有的罪名没有作如此明确的规定，是出于立法简约的需要。可以说，《纪要》的规定就运用了目的性限缩的方法。在前述案例一中，同样可以根据倒卖车票罪的立法意图来判断对当事人的行为是否应该定罪。倒卖车票罪的立法目的在于维护公平有序的运输秩序，当事人的行为没有严重扰乱运输秩序，并且还为无能力网购的民工提供了服务和便利，这与本罪的规范目的并不矛盾。(31)对于这种从形式上看符合犯罪构成要件却有着特殊背景并且没有社会危害性的行为，最好的处理方法就是采用目的限缩的解释方法排除其犯罪性。
　　（三）当然解释方法对非真正刑法漏洞的填补
　　当然解释方法是在法律没有明文规定的情况下通过当然推理形成解释结论的一种方法。根据当然解释方法的原理，当行为侵害的法益相同时，轻微侵害行为如果被刑法规定为犯罪，那么严重的侵害行为更应当以犯罪论处；反之，如果严重侵害某法益的行为未被规定为犯罪，那么轻微侵害某法益的行为更不应该成立犯罪。由于这种解释方法是根据规范目的对法益进行比较，因此其结论就不一定处于法条文义的可能范围之内。以拐骗儿童罪为例，“拐骗”一般解释为“欺骗、引诱”。如果行为人使用暴力手段使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，那么是否构成拐骗儿童罪？根据当然解释，既然使用欺骗或引诱的手段拐走儿童的行为构成拐骗儿童罪，那么使用比欺骗更为严重的暴力手段弄走儿童的行为更应当被认定为犯罪。(32)
　　（四）合类型性解释方法对非真正刑法漏洞的填补
　　制定法律时，立法者会尽量准确地总结描述行为类型，将之固定为概念，而在司法适用中，由于概念具有抽象性和概括性，因此使得案件的司法归类出现难度，此时，司法者便须回溯规范的原始类型，将之与案件事实进行类比，这就是合类型性解释方法。合类型性解释方法是一种把握事物本质的思维方法，其运作模式是比较某个案件事实是否与刑法规范中类型的实质意义相同，即通过运用类比的方式将疑难案件的本质特征或价值取向与某一犯罪的本质特征或价值取向进行比对，如果二者相同，那么就可以将其归属于此类型之下，为案件事实找到可适用的规范。以江苏省南京市同性卖淫案(33)为例。此案在当时引起巨大争议主要是因为对被告人组织男性之间的性交易是否构成组织卖淫罪人们存在不同的认识。持“肯定论”的学者认为，被告人构成犯罪是对卖淫罪进行扩张解释的结果。(34)笔者赞同将该种行为认定为组织卖淫罪，但不认为是对该罪作扩张解释的结果，而认为是对该罪作合类型性解释的结果。其理由在于：在我国传统的观念中，“卖淫”是指异性间的性交易，其含义一般是指“妇女出卖肉体”，即女性向男性提供性服务并获取物质报酬的行为，这是行为人有偿的与不特定对象发生性关系的行为。而本案中男性之间的性交易是否属于“卖淫”？问题的关键在于“卖淫”的含义是什么？或者说，卖淫除了包括异性之间的性交易是否也包括同性之间的性交易？笔者认为，卖淫的核心含义是指以营利为目的向不特定的人出卖肉体，至于卖淫行为人的性别是什么、交易对象或“不特定的人”是男是女、他们之间是同性还是异性，都不影响“卖淫”的主要含义。因为刑法规制的是违反社会伦理道德的性交易行为，至于这种行为是在异性之间还是在同性之间发生并不重要，因此它们都属于败坏社会风气的行为，刑法设立组织卖淫罪的初衷就是要对这种行为作出否定的评价。另外，人们在解释某一规范类型的真实含义时，往往会趋向于将常见的事实当作刑法规范描述的类型事实，这实际上是一种对类型意义的“前见”。可是，这种常见的、熟悉的事实只是构成了刑法类型的核心，(35)却并不是类型的全部。如果事实的归类仅限于规范核心部分的典型事实，那么就是对类型的不完全归纳，是以偏概全的做法。
　　（五）刑罚方面漏洞的填补
　　刑罚方面的漏洞需要根据具体情况作出处理，但应该是在刑法框架内的变通，这种变通要有刑法依据，并且以罪刑法定和罪刑相适应原则为衡量的标准或主线。还是以1997年《刑法》第63条的规定为例，减轻处罚应在法定刑以下判处刑罚，如果某种犯罪的法定最低刑为管制（这是刑法中最轻的主刑），那么对行为人的行为该如何减轻处罚？对此，有人认为，应适用附加刑中的没收财产和罚金；也有人认为，如果适用没收财产和罚金实际上加重了处罚，没有合理地填补该漏洞，那么应适用1997年《刑法》第37条免予处罚的规定。(36)笔者认为，既然行为人的犯罪情节根据刑法规定应该减轻处罚，那么不减轻处罚显然是不合法的。按照上述第一种观点，如果行为人的经济条件不好，那么适用财产刑有可能没有减轻处罚，甚至有可能是加重了刑罚，这不符合罪刑相适应的原则。按照上述第二种观点，免除处罚是一种相对合理的选择。因为采用这种处理方法没有加重行为人的刑罚，并且有刑法依据，也符合刑法的基本原则。

五、结语
　　遇到刑法漏洞，不能一概以遵循罪刑法定原则为由认定行为人的行为无罪。实际上遵循罪刑法定原则并不排斥法官进行科学的刑法解释，这既给刑法非真正漏洞的填补留下了一定的空间，又对解释方法的选择、限度等起着规范和制约作用。在填补非真正刑法漏洞时，法官的适用解释应以法条的明文规定为基础，根据刑法条文所蕴含的立法宗旨来阐释刑法。某种行为是否属于法律的“明文规定”不能孤立地分析刑法条文的含义，而应结合语境以及刑法的体系进行分析。因为刑法规范的真正含义并不能仅从字面含义中反映出来，有时需要根据相关条文之间的关系以及案件特有的背景来阐明规范的含义，将刑法规范被“掩盖”而实际蕴含的含义揭示出来。罪刑法定原则中的“罪”不是指某一罪名，而是指刑法分则规定的任何类型化的罪行。如果某个案件的表现形式与刑法条文的规定不完全相同，但从本质特征或价值评价看，应归类于刑法分则中某一类型的罪行，并且行为的社会危害性达到或超过刑法中犯罪类型的定罪起点，那么就应当将该危害行为归类于相关类型的犯罪。如果机械地遵守字面含义而认为该行为不属于刑法规定的类型范畴，那么就是曲解罪刑法定原则的含义，是对刑法的机械适用。(37)
　　
【注释与参考文献】
　　⑴参见刘艳红：《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》，《法商研究》2002年第3期。
　　⑵笔者在本文中所说的刑法漏洞是指广义上的刑法漏洞，既包括应认定为犯罪却难以认定为犯罪的情形，也包括行为符合犯罪构成却需要排除犯罪的情形。
　　⑶参见《代购火车票：倒卖？辛苦钱？佛山一对代购火车票夫妇仍在押》。
　　⑷参见《警方认为不构成犯罪 浙江温岭幼师虐童事件当事人颜某被依法释放》。
　　⑸参见孟珉：《从犯罪客体看我国的婚姻家庭类犯罪》，《云南警官学院学报》2013年第4期。
　　⑹参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第152—153页。
　　⑺1994年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着其上的“枫叶”商标更换成“鳄鱼”商标，然后在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”专柜上以560元的价格出售给顾客。该案由于案情新奇，导致法律适用出现困难，我国学者就该案发表了诸多看法，也致使该案拖延几年悬而未决。直到1998年北京市第一中级人民法院才作出判决，依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定，判决被告赔礼道歉并赔偿原告损失。
　　⑻参见任彦君：《反向假冒商标行为的犯罪化探析》，《中华商标》2008年第4期。
　　⑼湖南省的吴某（14岁）受其婶婶胁迫多次与婶婶发生性关系，并因此身心受到严重摧残；四川省成都市一入赘青年王某多次被岳母李某使用药物迷倒后奸淫，致使王某名誉和心灵都遭受严重伤害；广东省深圳市罗湖区公安局长安某多次以升迁等手段引诱、胁迫男民警与其发生性关系；等等。参见孙志生：《论强奸罪主体的扩张》，《郑州航空工业管理学院学报》（社会科学版）2010年第2期。
　　⑽参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2006年版，第91页。
　　⑾参见罗欢平：《论法律漏洞及其填补》，《武汉理工大学学报》（社会科学版）2006年第4期。
　　⑿参见梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》，《中国法学》2001年第6期。
　　⒀参见侯淑雯：《司法衡平艺术与司法能动主义》，《法学研究》2007年第1期。
　　⒁参见石晶晶：《关于我国刑法漏洞填补模式的思考》，硕士学位论文，吉林大学法学院，2008年5月，第10页。
　　⒂参见于玉：《法律漏洞的认定与补充》，《东岳论丛》2006年第5期。
　　⒃参见邹治；《法律漏洞的认定与填补》，博士学位论文，中国政法大学研究生院，2008年5月，第24页。
　　⒄参见李永红：《刑事司法论》，中国检察出版社2006年版，第266页。
　　⒅参见邹治：《法律漏洞的认定与填补》，博士学位论文，中国政法大学研究生院，2008年5月，第24页。
　　⒆参见吴丙新：《法律漏洞补充理论的三个基本问题》，《法制与社会发展》2011年第2期。
　　⒇参见杨解君：《法律漏洞略论》，《法律科学》1997年第3期。
　　(21)2010年5月9日晚，北京市某保安公司的张某在保安宿舍内对其18岁的男同事李某实施“强奸”行为，导致李某肛管后位肛裂。后经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤，北京市朝阳区人民法院以故意伤害罪判处被告人张某有期徒刑1年。参见《“男男强奸”存法律空白，学者建议将其纳入强奸罪范围》。
　　(22)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2006年版，第99页。
　　(23)参见李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第115页。
　　(24)参见王政勋：《刑法解释的立场是客观解释》，《法律科学》2012年第3期。
　　(25)合类型性解释方法是杜宇博士提出的一种解释方法，即运用类型思维对案件进行司法归类的一种刑法适用方法，其基本思路就是将案件事实的本质与相关刑法规范的核心意义进行类比，如果二者具有相同的意义或者说是近似的类型，那么事实与规范即可对接。
　　(26)案情介绍：1996年至1999年间，被告人刘某等人在乌鲁木齐市精神病福利院院长王某的指派下，安排该院工作人员将福利院的28名“三无”（无家可归、无依无靠、无生活来源）公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。人民法院判决认定：被告人刘某等人身为福利院工作人员，对依赖于福利院生存的“三无”公费病人负有特定的扶养义务，应依据各自的职责履行其监管、扶养义务，而不应将被扶养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人刘某等人的行为均已触犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定，构成遗弃罪，应予惩处。因此，对王某等人分别判处刑罚。二审人民法院维持了一审人民法院的判决，其理由与一审人民法院判决的理由相同。参见梁根林编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第21页。
　　(27)参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第2l页。
　　(28)参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第21页。
　　(29)参见任彦君：《遗弃罪抚养义务的诠释》，《华北水利水电学院学报》2007年第5期。
　　(30)参见包健、蒋涛：《刑法解释是否可以适用“漏洞补充”方法》，《政治与法律》2008年第4期。
　　(31)参见余军：《法律适用中的“规则悖反”及其解决方法》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2013年第11期。
　　(32)参见张明楷：《刑法学中的当然解释》，《现代法学》2012年第4期。
　　(33)参见《江苏首例组织男子同性卖淫案昨一审判决》。
　　(34)参见冯军：《论刑法解释的边界和路径》，《法学家》2012年第1期。
　　(35)参见杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，《中国法学》2010年第5期。
　　(36)参见肖松平：《减轻处罚适用中的一个难题及其解决》，《衡阳师范学院学报》200？年第4期。
　　(37)参见陈正云、曾毅、邓宇琼：《论罪刑法定原则对刑法解释的制约》，《政法论坛》2001年第4期。

【作者简介】河南财经政法大学刑事司法学院副教授、法学博士
【文章来源】《法商研究》2015年第4期