2016年司法考试法制史讲义：两宋的法律

（一）《宋刑统》与编敕

　　1.《宋刑统》

　　宋太祖建隆四年（公元963年），在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。同年7月完成，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。全称《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》。

　　《刑统》的编纂体例可以追溯至唐宣宗时颁布的《大中刑律统类》。北宋初一度沿用的《大周刑统》，便是《刑统》体例在五代时发展的结果。《刑统》在编纂上，以传统的刑律为主，同时将有关敕令格式和朝廷禁令、州县常科等条文编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。

　　《宋刑统》和《唐律疏议》相比有这样一些特点：

　　（1）两者的篇目、内容大体相同。

　　（2）《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。

　　（3）《宋刑统》收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。

　　（4）《宋刑统》删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。

　　【记忆口诀】刊印颁行宋刑统，篇下分门体例新。

　　2.编敕。

　　敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。

　　编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的一种立法过程。神宗时设有专门的编敕机构“编敕所”。

　　3.律与敕的关系

　　（1）仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。

　　（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。

　　（3）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。

　　（二）刑罚的变化

　　1.折杖法。

　　建隆四年颁行“折杖法”，改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用。

　　2.配役。

　　配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。

　　配役刑在两宋多为刺配，刺是刺字，即古代黥刑的复活；配指流刑的配役。刺配源于后晋天福年间的刺面之法，太祖时偶尔用之，仁宗后成为常制。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上的一种倒退，在宋代和后世都曾颇遭非议。

　　（关键词记忆：刺配、刺面、太祖、仁宗）

　　3.凌迟。

　　（1）作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的一种酷刑。

　　（2）仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。

　　（3）至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑的一种。

　　（4）《大清现行刑律》废除。

　　（三）契约与婚姻法规。

　　1.契约立法。

　　（1）债的发生。宋代因契约所生之债占多数，当然还有其他形式引发的债权，《宋刑统》与《庆元条法事类》在买卖之债的发生的法律规定上，强调双方的“合意”性，维护家长的支配权。

　　（2）买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖、活卖与赊卖三种。

　　①绝卖为一般买卖。

　　②活卖为附条件的买卖，当所附条件完成，买卖才算最终成立。

　　③赊卖是采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金。

　　这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。

　　（3）租赁契约。

　　①对房宅的租赁：“租”、“赁”或“借”。

　　②对人畜车马的租赁：“庸”、“雇”。

　　（4）租佃契约。宋代租佃土地活动十分普遍。地主与佃农签订租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租（分成租），或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。

　　（5）典卖契约。宋代典卖又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。

　　（6）借贷契约。

　　①借指使用借贷，把不付息的使用借贷称为负债。

　　②贷指消费借贷，把付息的消费借贷称为出举。

　　2.婚姻法规：

　　（1）婚姻的缔结主要受以下三个因素的限制：

　　①婚龄

　　宋承唐律，规定：“男年十五、女年十三以上，并听婚嫁。”违犯成婚年龄的，不准婚嫁。

　　②血缘

　　宋律禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。

　　③州县官员

　　《宋刑统》规定：“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限。”

　　（2）离婚：仍然实行唐“七出”与“三不去”，但有少许变通。例如《宋刑统》规定：夫外出三年不归，6年不通问，准妻改嫁或离婚；但是“但是妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。

　　3.继承。

　　（1）宋代除沿袭以往的兄弟均分制外，允许在室女享受部分财产继承权，同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。

　　（2）绝户财产继承办法。

　　①绝户指家无男子承继。

　　②绝户立继承人有两种方式：

　　a.凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。

　　b.凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。

　　（3）继子与绝户之女均享有继承权，但：

　　①只有在室女的（未嫁女），在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权。（3/4+1/4）

　　②只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为官府所有。 （1/3+1/3+1/3）

　　【记忆口诀】

　　家无男子称绝户，绝户也需继承人。夫亡妻在是立继，夫妻俱亡命继称。继子地位不如女，若有女儿未出嫁，四分财产占其三，独留一份给继子。若有女儿已嫁男，女、子、官府三三三。

　　（四）司法制度

　　1.司法机关

　　宋沿唐制，在中央设大理寺、刑部、御史台分掌中央司法职能。但宋代在司法机关设置方面的特殊之处在于：

　　（1）宋代刑部负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。神宗后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法、狱讼、奏谳、赦宥、叙复等事。

　　（2）审刑院

　　宋审刑院是太祖时为加强对中央司法机关的控制设立的，使“狱讼之事，随（审刑院）官吏决劾”。使大理寺降为慎刑机关，“不复听讯，但掌断天下奏狱，送审刑院详讫，同署以上于朝”。另外，地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。这一制度虽有助于司法集权中央，但也加剧了审判的复杂化。神宗时裁撤审刑院，恢复刑部与大理寺的原有职能。

　　（3）宋代的地方司法机关

　　宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。提点刑狱司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，提点刑狱司可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。

　　2.宋代的翻异别勘制度与证据勘验制度

　　在诉讼中，人犯否认口供（称“翻异”），事关重大案情的，由另一法官或另一司法机关重审，称“别勘”。两宋注重证据，原被告均有举证责任。重视现场勘验，南宋地方司法机构制有专门的“检验格目”，并产生了《洗冤集录》等世界最早的法医学著作。