完善职务犯罪证据制度的六点建议

　　关于“诱惑侦查”的运用

　　我国法律没有就能否运用诱惑侦查问题作出明确规定，这就意味着，在我国运用诱惑侦查手段没有任何法律依据。不仅如此，《刑事诉讼法》第四十三条严禁以各种非法方法收集证据的规定从严格意义上是否定了诱惑侦查在我国司法实务中的适用。这是我国运用诱惑侦查手段的主要法律障碍。但是也要看到，在法律严格限定运用诱惑侦查的实质要件和程序要件的情况下，在我国贿赂犯罪中运用诱惑侦查手段仍然具有一定的可行性：

　　首先，诱惑侦查是一种非常有效的证据收集方法，它能够有效地克服贿赂犯罪中难以取证的问题。其次，将贿赂犯罪的诱惑侦查手段看做实务应对犯罪态势的积极侦查策略，不失为一种“相对合理”的做法。再次，诱惑侦查手段的最终立法规制，也应允许实务部门“相对合理”地进行试点。总之，在我国现行法律没有明确规定的条件下，作为一种实务操作策略，在贿赂犯罪中适度地运用“机会提供型诱惑侦查”手段，并没有逾越公众认同的国家司法廉洁性和公信力的道德底线。

　　因此，建议在《刑事诉讼法》再修改时，通过立法明确规定：对于一些犯罪性质严重、又难以取证的案件，犯罪嫌疑人犯罪意图已明确暴露时，经过法定程序审批，可以采用诱惑侦查手段。

　　翻供翻证的预防和对策

　　被告人和证人当庭供述和作证的优势并不当然地说明庭审供证的证明力就优于庭前供证。为防止办理职务犯罪案件出现翻供、翻证情况，建议采取如下对策：依法讯问被告人、询问证人；仔细审查判断供述和证言；对律师介入侦查的活动依法进行监督；严格依法采取强制措施；围绕犯罪构成要件，全面取证；掌握犯罪嫌疑人、被告人及证人的思想动态，及时打消其翻供变证苗头；快侦快办、提高办案效率；做好证人合法权益的保护工作。

　　关于证明对象的范围

　　从实体法上看，赃款去向不属于财产型职务犯罪的犯罪构成要件；从程序法上看，赃款去向不属于检察官举证启动诉讼的范围。将阻却违法及阻却有责等各种事由规定为检察机关的证明责任，无疑无限扩大了检察机关的证明责任和证明范围。阻却违法或阻却责任事由属被告人的抗辩事由，因此，被告人有提出证据使法院合理地相信其存在的责任，且此责任包括说服责任，程度上被告人只要证明证据上的优势即可，但检察官有说服阻却违法或阻却责任事由不存在的责任。

　　巨额财产来源不明罪中的举证责任

　　巨额财产来源不明罪不是所谓的“举证责任倒置”或“证明责任转移”这种例外情形，该罪的证明责任只能由控方即检察机关承担。财产申报制度是巨额财产来源不明罪成立的前提和不作为义务产生的依据，因此我国应尽快制定财产申报法，完善财产申报制度，让大众对公职人员财产变化进行监督，避免其沦为“抽屉法案”，使巨额财产来源不明罪这一后盾法在理论上具有合理的内核，在司法实践中发挥应有的防止和惩罚腐败的效能，从而使巨额财产来源不明罪中的举证责任问题无需争议。

　　贿赂犯罪中的“强制作证”与“刑事免责”制度

　　我国目前的酌定不起诉制度和坦白从宽政策与“强制作证”和“刑事免责”制度相比，有其自身立法不能克服的局限性和诸多不足，使得其在实践中应用受到很大的限制。在我国，“强制作证与刑事免责”制度的建构可以考虑在不改变现行法律的基础上，在《刑事诉讼法》修改时增加“强制作证与刑事免责”制度的规定。

　　我国建立“强制作证与刑事免责”制度有几个问题应当加以注意和重视：第一，“强制作证”的启动权在于控方；第二，“强制作证”的审批权应严格控制；第三，“强制作证”需要处罚措施作保障；第四，“刑事免责”的主动权在于当事人；第五，目前以建立“罪行豁免”制度为宜。

　　关于贿赂推定

　　推定的合理性来自其符合实际的极大概率，其真正价值是它体现了对特殊犯罪所采取的特殊刑事政策。当无罪推定作为证据法原则受到普遍肯定的情况下，根据一定的“基础事实”推定有罪与无罪推定原则并无冲突。我国有必要建立“一对一”证据的贿赂推定制度，目的就是要打破“一对一”不能认定有罪的观念。因此建议在法律上规定，如果被指控受贿或行贿的一方否定指控时，应提供证明以示清白，如提不出反证，就可以推定受贿罪和行贿罪成立。当然在运用“一对一”证据的贿赂推定时应严格控制适用条件，以避免不当适用造成打击无辜。

　　关于共同受贿罪过的推定，在财产共有关系人一方收受他人贿赂，另一方利用职务之便为他人谋取利益的情况下，法律应推定二人之间有共同犯罪的主观故意。原因在于：第一，对特定的财产共有人共同受贿案件中的共谋故意实行法律推定，这是我国反腐败斗争的需要。第二，这符合举证责任的一般分担原则。第三，这符合官员负有教育家属并应履行财产申报义务的规定。第四，也符合世界发展趋势。当然，这种推定与其他刑事推定一样，应当有一定的限制条件。

　　黄俊平