小额贷款公司的经营与法律风险防范
发布日期：2016-06-13 作者：110网律师
开篇前以一则旧闻开头，一则主要想问询诸位，在互联互通的时代互联网金融作为金融领域的一次最新的迭代，敢问当下你的身边有多少人正在网上被贷款；二则旨在追根溯源，就小额贷款公司的经验与法律风险防范为各位读者梳理一二。特别是针对法律服务市场的甲方，截止2014年年末，全国已共有小额贷款公司8791家，贷款余额9420亿元，单就2014年便新增人民币1228亿元。作为你所服务的经营小额贷款业务的主雇们面对新一轮的资本迭代，他们是否真的准备好了呢？下文作为最为基础的小额贷款经营业务与法律风险防范梳理的干货文选，对于正处在法律顾问初阶的律界人士，推荐你静心参阅。
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【初阶版】
文 ┃ 金永熙 邹挺骞 陈娟娟
原文载于《小额贷款法律规范与风险防范》
+《民间借贷法律规范与实务操作》
点击书影即可选购买分析信贷纠纷真实案例 介绍债务保护法律知识
解决实务操作疑难问题 指导小额贷款防范风险
一边是千万亿级的贷款市场被人们竞相挖掘开发
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作为专业人士你的眼光与预判力将是企业的保单
而本书的208个风险点全剖析将为你的专业买单
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第一节小额贷款发放及法律风险实务要点实务要点
要点1 ┃ 小额贷款发放流程
小额贷款公司经营贷款业务通常是通过固定的业务流程模式来实现的。小额贷款业务流程，主要由以下几个部分组成，如果操作不当，也存在法律风险。
（一）借款人接待及贷款形式审查
借款人向小额贷款公司申请贷款，通常会主动上门先口述借款意向、借款用途、借款数额及偿还能力等具体情况。此时，信贷人员应当耐心听取借款人的自我介绍和借款要约，并与借款人交谈了解其相关借款信息。信贷人员听取介绍后，有放贷意向的，应当让借款人填写贷款申请表，并要求在贷款申请表上写明借款人的基本情况，拟申请贷款的用途、数额、利率、期限及还款方式等内容，并要求借款人提供相关信息资料，如身份证、营业执照、资产证明等。然后，对借款人主体资格、借款用途等进行形式审查，如身份证是否与本人一致，营业执照是否过期等。在接受贷款申请时，信贷人员不可轻信借款人的口述。
（二）贷前调查
小额贷款公司在发放贷款前对借款人进行调查是业务流程的必经程序。借款人提交贷款申请后，信贷人员要从不同的角度核实借款人申请贷款的相关情况。贷前调查应当将重点放在三个方面：
一是借款人主体资格；
二是借款人偿还能力；
三是担保人代偿能力或担保物的具体情况。
1.对借款人主体资格的调查
信贷人员在调查借款人主体资格时，应当对借款人提交的资料与实际情况进行核实：如申请借款人是否是实际借款人；个人借款的借款人是否具有民事行为能力，身份证件是否真实有效；其婚姻状况、居住地址、联系电话、工作单位、家庭成员等情况；企业借款的借款人是否持有有效的企业营业执照、机构代码证，其生产经营、办公地址、法定代表人等基本情况。
在对工商个体户、民营企业申请贷款进行调查时，还应当从侧面了解其业主的人品、信誉和信用等情况。在小额贷款实践中，由于有些业主存在品德问题，如赌博、赖账、肆意挥霍等，如果信贷人员对其不了解而给予贷款，就容易造成贷款难以收回的后果。所以业主的人品调查有时候比偿还能力调查更为重要。
2.对借款人偿还能力的调查
在调查借款人偿还能力时，信贷人员应当重点了解和掌握借款人的资产和债务的真实情况。如个人申请贷款的，应当重点调查其房产、投资和债务等情况。如企业借款的，应当重点调查企业的资产资料、债权债务的财务资料等；同时要调查企业的银行征信、生产经营状况等企业运转情况。
对借款人偿还能力的调查，最难的是借款人有无或有多少民间借贷债务。因民间借贷“地下操作”，信息不对称，借款人往往进行隐瞒，借款人如果负债累累，信贷人员未发现就发放贷款，届时不能偿还贷款，即使诉至法院也为时已晚。
信贷人员在调查时，除了查询银行贷款信息外，还可以从其他方面来分析和判断借款人负债的大致情况：
（1）借款人请亲朋好友提供担保，而亲朋好友拒绝提供担保；
（2）要求借款人提供抵押、质押担保时，发现借款人没有财产可供抵押、质押，或者已经为银行贷款、民间借贷提供抵押、质押，别无其他财产保障小额贷款债权；
（3）保证人全部是家族成员或者全部是股东；
（4）通过了解，借款人平时付出利息很多的，说明其债务过重。借款人如有上述情况之一，说明其很可能缺乏偿还能力，是否对其发放贷款就值得考虑，信贷人员对此必须引起高度重视。
借款人偿还能力如何，小额贷款是否存在风险，贷前调查是重中之重。因此，信贷人员应当克服责任心不强、走马观花、敷衍了事等缺点，不断积累调查经验，努力掌握借款人偿还能力的真实情况，确保届时贷款能够全部收回。
3.对担保人及担保能力的调查
借款人以其财产提供抵押或质押的，对担保人信誉问题的调查是次要的，而应当把调查重点放在担保物上，如担保物是否明确、权属是否清晰、有无他人争议、担保人与财产所有权人是否一致等情况。
对保证人应当调查其代偿能力和信用程度，具体调查方法与对借款人的调查基本相同。
信贷人员对借款人、担保人进行调查时，应当注意调查方法和手段的合法性，不能趁机获取借款人、担保人的个人隐私和商业秘密；对已知悉的个人隐私、商业秘密及财产状况应当予以保密，以防因泄露借款人、担保人的保密信息而承担法律责任。
（三）综合分析放贷风险
贷前调查结束后，信贷人员应当对经调查所获得的信息资料进行综合分析，分析借款人有无偿还能力以及其信用情况；担保人有无担保财产及担保财产是否足以保证贷款；保证人提供保证的意思表示是否真实；有无保证担保信用等。
综合分析的重点放在放贷风险上，如有风险，信贷人员应当指出风险点可能在哪里，然后提出是否发放贷款及贷款数额的建议，向负责审核、审批的公司领导汇报。
（四）签订合同
公司领导有放贷意向的，信贷人员与借款人拟定借款合同、担保合同，先让借款人、担保人在借款合同、担保合同签字盖章，然后报公司领导批准，由公司法定代表人签字，盖上小额贷款公司印章，并将借款合同、担保合同交给借款人、担保人各一份。
在与借款人、担保人签订借款合同、担保合同时，小额贷款公司需要注意以下事项，以防法律风险：
一是在公司领导尚未批准之前，信贷人员不能擅自在借款合同、担保合同上加盖小额贷款公司的印章，更不能将盖有公司印章的借款合同、担保合同交给借款人、担保人。此时，如果已将盖有公司印章的借款合同、担保合同交给借款人、担保人，借款人就可以认为借款合同已经生效，随之有权要求小额贷款公司按约发放贷款，事后公司领导不予批准放贷，借款人就可以主张小额贷款公司承担违约责任。
二是在签订借款合同、担保合同过程中，信贷人员应当核实借款人、担保人的身份。身份核实后，要求借款人、担保人当面在合同及有关贷款手续上签名盖章，以防他人冒名代签。如果被他人冒名代签，借款人、担保人不予认可，又无其他证据予以证实的，借款人不承担偿还贷款责任，担保人不承担担保责任。
三是借款人委托他人代理贷款的，必须有借款人出具的委托书，信贷人员应审查委托书是否真实有效。如果授权委托不明确的，不得与受托人签订合同，以防无权代理贷款带来合同纠纷或导致合同无效。
（五）审查签批
小额贷款公司领导审批贷款是一种职权，但更多的是一种责任。这种责任主要是对政策、法律、债权风险的把握和防控。公司领导在审核贷款时应当同时把握以下三道关口：
一是审核发放该笔贷款是否符合《指导意见》的规定，是否符合“小额”标准要求，有无“大额”情况出现；发放该笔贷款是否符合《指导意见》规定的政策导向，即是否属于区域内的“三农”贷款或中小企业贷款等，以免因违反《指导意见》的规定而带来不利后果。
二是审核发放该笔贷款是否符合法律的规定，例如，《借款合同》是否符合《合同法》规定，以防《借款合同》无效或存在争议而带来纠纷；又如，约定利率是否合法，以防出现高利贷而带来纠纷。
三是贷款发放后是否存在收回的风险。经过对信贷人员调查材料的审核，如果发现借款人缺乏偿还能力，或者担保存在问题的，应当要求信贷人员补充调查，或者不予批准发放贷款。
（六）办理担保登记手续
担保人提供财产担保，按照《物权法》、《担保法》规定，凡是以登记为担保权设立条件的，都应当及时办理登记手续，以免未设立担保权；按照《物权法》、《担保法》的规定，以担保合同生效为担保权设立条件，但登记对未登记优先受偿的，应当及时办理登记手续取得优先受偿权，以免带来不利后果。
（七）贷后债权风险跟踪
贷后跟踪的主要目的是监控贷款债权收回是否存在风险。贷后跟踪的内容主要是：
（1）借款人有无擅自改变贷款用途，改变贷款用途是否影响贷款收回；
（2）借款人经营状况是否良好，如果经营状况恶化，对实现贷款债权有多大影响；
（3）借款人有无转移财产、逃避债务行为；
（4）借款人有无新的债务，新债务的增加是否影响贷款债务的清偿；
（5）借款人有无新项目投资，新项目投资对贷款收回有无影响等。
在贷后跟踪过程中，如果发现借款人擅自改变贷款用途、经营状况严重恶化、转移财产逃避债务等可能导致难以偿还贷款的情形，小额贷款公司应当及时采取措施予以制止，或要求提前收回贷款；情形严重的，可以以借款人违约为由，向法院提起提前收回贷款诉讼。
要点2 ┃ 小额贷款公司违法经营刑事犯罪风险的防范
刑事犯罪对小额贷款公司及其负责人、大股东具有致命的伤害，违法所得将被没收，非法筹集的资金将被责令清退，公司被处罚金，责任人将被判处刑罚，故存在严重的法律风险，需要小额贷款公司负责人、大股东等加强防范，行政主管部门加以严格监管。
1.小额贷款公司负责人和大股东必须具备防范犯罪的法制意识和相关刑法知识
小额贷款公司实施上述几种违法犯罪行为都是由其负责人、大股东作出决策，所以，小额贷款公司防范犯罪风险，首先要求其负责人、大股东有较强的法制意识，做到自我克制、守法经营，不可有向社会公众非法吸收存款的念头，如有股东、高管提出违法经营建议的，公司负责人和大股东应当及时予以制止。
小额贷款公司负责人、大股东应当掌握哪些经营行为是合法的、哪些经营行为是违法的基本知识。小额贷款公司要避免置法不顾、胆大妄为之徒实际控制和操作公司，以免造成巨大损失。
全体股东和监事要制止公司主要负责人和大股东借小额贷款公司的名义或打着小额贷款公司的招牌非法集资。小额贷款公司如果明知其而提供便利条件，如提供公司印章、账户的，容易构成共同犯罪，其结果将对公司造成信誉和财产的严重损害。
2.行政主管、监管部门应当强化监督管理
小额贷款公司的行政主管部门、当地中国人民银行分支机构、当地银行业监督管理委员会派出机构，应尽跟踪监督管理和风险处置的职责，一旦发现小额贷款公司有非法集资、高利贷等违法苗头，应当及时予以制止。若小额贷款公司已经实施非法集资、高利贷等违法行为的，应当及时进行处置和清退，以免事态和危害后果扩大。
3.建立健全公司内部治理结构
为了防范刑事法律风险，小额贷款公司应当按照《公司法》和《指导意见》的相关规定建立相应的机构和制度，明确股东、董事、监事及经理之间的权利与责任。以有效的内部监督制约机制，将决策权控制在一个良性制约的运行模式下，确保贷款经营的合法性，避免公司负责人和大股东为了盲目追求高额利润或扩大贷款资金来源而实施违法犯罪行为。
4.实行违法犯罪举报制度
小额贷款公司实施违法犯罪行为，一般都在隐蔽的情况下进行，行政监管部门难以及时发现和制止，但难以向公司内部职工隐瞒。所以我们建议有关监管部门建立违法犯罪举报制度，鼓励内部职工和外部借款人等知情者举报小额贷款公司违法犯罪行为。通过内外共同监督，促使小额贷款公司合法经营、健康发展。
法律风险：小额贷款发放中的法律风险
一、小额贷款公司违规发放贷款损害借款人权益
我们在实践中发现，有些小额贷款公司发放某些贷款虽然没有违反法律、行政法规的强制性规定，但明显违反有关规章和规范性文件要求，这叫“违规不违法”，我们称之为“违规放贷”。对此如何认定贷款合同效力，涉及小额贷款债权和借款人权益能否得到法律保护的重要问题。下面介绍和分析几种主要的违规放贷行为及其效力问题。
风险点8 ┃ 超比例大额放贷
《指导意见》规定：“小额贷款公司发放贷款，应坚持‘小额、分散’的原则。”“小额、分散”是小额贷款公司经营贷款的本质特征。所谓的“小额”，是指“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%”。例如，资本净额为1亿元，同一借款人的贷款余额不得超过500万元，如果超过这个比例放贷，则是违规大额放贷。《指导意见》限定这个比例的目的是促使小额贷款以更广泛的社会面为“三农”、中小企业提供金融服务，同时有利于控制经营风险。如果许可小额贷款公司与商业银行一样大额贷款，那就不叫“小额贷款”了，小额贷款也就没有自身特色了。
小额贷款公司如果违反这些规定超比例大额放贷，因我国法律和行政法规没有明文予以禁止，《指导意见》又属于部门规范性文件，所以属于违规不违法的放贷行为。
我们认为，小额贷款公司大额放贷行为，虽然不符合有关监管规定，但对外并不影响借款合同的效力，有以下主要理由：
1.《指导意见》是行政管理规范，对小额贷款公司从事小额贷款行为具有行政管理效力，但对借款人没有约束力。因此，小额贷款公司超比例向借款人发放大额贷款，有关行政主管部门可以依据《指导意见》及有关规范性文件的规定对其作出处理，如警告、责令整改等，但不能以《指导意见》及有关规范性文件确认此类借款合同无效而要求借款人返还贷款。
2.借款合同只有违反法律、行政法规的禁止性规定的，才能确认无效。小额贷款公司和借款人自愿协商一致订立借款合同，只要没有违反法律、行政法规的禁止性规定即为有效。《指导意见》作为规范性文件，法律效力层级较低，且非借款合同的效力依据，因此不能以其为依据判断借款合同是否有效。
小额贷款公司以超比例大额放贷为由主张借款合同无效，要求提前收回贷款的，借款人可以以上述理由进行抗辩，主张借款合同有效，坚持到期偿还贷款，从而保护自己正常使用贷款的合法权益。在诉讼中，担保人以超比例大额放贷为由主张借款合同无效，担保合同随之无效，担保人不承担担保责任的，小额贷款公司同样可以上述理由进行抗辩，主张借款合同有效，担保合同随之有效。
超比例大额贷款案件诉至法院，法院在审理中发现违规不违法的，可以将违规情况告知有关行政主管部门，并可以发出司法建议，建议有关行政主管部门予以处理，但对借款合同仍应作有效判决。
风险点9 ┃ 贷款投向偏离政策
小额贷款公司出于行政监管的压力，可能以此为由要求借款人提前偿还贷款，对此，借款人可以主张借款合同有效进行抗辩，以保护自己使用贷款的合法权益。
风险点10：超额度融入银行资金放贷
《指导意见》规定：“小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。”实践中存在小额贷款公司超越这个额度融入银行资金又将超出部分放贷给借款人的情况，其中，超额度融入银行资金属于违规行为，有关行政主管部门应当予以纠正或处理。但将超出部分放贷给借款人，因对小额贷款资金来源的监管属于有关主管部门的职责，借款人不一定知情；即使明知，借款合同的效力也不受影响，借款人仍然有正常使用贷款的权利，有关主管部门和小额贷款公司都不得向借款人主张提前收回贷款。否则，借款人可以借款合同合法为由进行抗辩。
风险点11 ┃ 非法集资放贷
《指导意见》规定小额贷款公司“只贷不存”，其放贷资金来源于股东缴纳的资本金、捐赠资金以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。从实践情况来看，小额贷款公司获得捐赠资金是极少的，有的根本就没有。小额贷款公司虽然可以向银行融入部分资金放贷，但大多数达不到放贷需求，所以小额贷款公司的放贷资金主要是股东缴纳的资本金，但股东缴纳的资本金有限，于是小额贷款公司普遍出现放贷资金短缺问题。为了解决这个问题，个别小额贷款公司暗中吸收民间资金或者虽名义为挂名入股实则借款付息等方式融入资金再放贷年利等，就会涉及利用非法集资款发放贷款的合同有无效力的问题。
小额贷款公司将非法集资款转贷给借款人，因借款人通常不问其贷款资金来源，所以都出于善意取得。《借贷规定》第13条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据《合同法》第52条、《借贷规定》第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。据此规定，这类小额贷款合同应当作有效处理。
风险点12 ┃ 账外放贷
这里的账外放贷，是指小额贷款公司按规定应当将有关资金入账而不入账，然后在账外发放贷款的行为。如将收回贷款的资金、调剂进入的资金、违规借入的资金不入公司正式账户，而将这些资金通过账外向借款人发放贷款，这是逃避行政监管的行为。对账外放贷行为，有关行政主管部门可以依据有关规范性文件予以处理；但对由此订立的借款合同，因借款人可不问小额贷款资金来源，也可不问小额贷款公司内部在账目上如何处理，故其合法使用贷款的利益不能因此受到损害，这类借款合同有效。
总之，小额贷款违规又违法的通常作无效处理；违规不违法的，通常作有效处理。至于违规又违法的小额贷款行为的行政处理措施，如风险提示、监管谈话、责令整改、警告、责令停业整顿、取消贷款资格、建议吊销营业执照等，由有关行政主管部门依据相关的规章和规范性文件决定，民事法律不予干涉。
风险点13 ┃ “包贷包收包息”
小额贷款经营中的“包贷包收包息”大致有三种情况：
第一种是一些小额贷款公司为了防范放贷风险，保证贷款质量，在内部实行“包贷包收包息”或“包贷包收包管理”责任制,将每一户贷款责任落实到每位信贷人员、主管负责人身上，这种公司内部管理并不违法
。第二种是有些地方推出小额贷款公司与商业银行组合，为商业银行包放包收贷款，并承担贷款全部风险，以扩大融资数量，这是金融合作关系应当允许。
第三种是各股东根据持股比例分配贷款额度，各自对名下的贷款负责并进行担保。
例如某一股东投资1000万元持有公司10%股份，可分得900万元贷款额度，在这额度内，该股东有权以公司名义自主发放贷款，到期由其收回，利息收入以分红或其他形式大部分归其所有，贷款不能收回由其承担亏损责任。这种模式显然不符合《指导意见》规定的精神。更为严重的是，公司业务经营权利被“割据”，股东各自为政，公司股东会、董事会和监事会难以履行职责，公司治理结构不能有效发挥效用。若部分股东大量贷款不能收回，其他股东担心受牵连很可能会转移贷款资金，将会进一步引发股东矛盾，甚至会使公司难以继续维持。
【案例2-1-1】（略）
风险点14 ┃ 非法吸收公众存款罪
《指导意见》规定，小额贷款公司“只贷不存”，不吸收公众存款，其贷款资金来源于资本金、捐赠资金和不超过净资产50%范围内的不超过两个银行业金融机构的融入资金。“只贷不存”是小额贷款公司经营贷款业务的主要特点，因而不能像商业银行一样可以搞存款业务，否则就属于非法吸收公众存款行为。但是，“只贷不存”使许多小额贷款公司缺乏后续资金继续放贷，在此情况下，有的小额贷款公司为了牟取利益，采取公开或变相的手段非法吸收公众存款，在违反《指导意见》禁止性规定的同时触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪，是指行为人违反国家有关金融管理规定，非法吸收或者变相公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序类犯罪。
《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
1.“非法”和“变相”吸收公众存款
非法吸收公众存款罪有两种行为表现形式，即“非法吸收”和“变相吸收”。
非法吸收公众存款，是指未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。小额贷款公司直接非法吸收公众存款主要表现为两种情况：
一是以公司名义直接向不特定对象吸收存款，在出具的存款凭证或者订立的有关借贷合同中明确约定还本付息；
二是由公司股东、董事或负责人出面，以借贷名义吸收资金交公司使用。
变相吸收公众存款，是指未经国家有关主管部门批准，不以吸收公众存款名义而向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的行为。这种行为不以存款、借贷名义进行，而以入股、投资、合伙等名义出具凭证，但实质上承诺在一定期限内还本付息。
“变相吸收”也是“非法吸收”，只是两者的表现手法不一样而已。“非法吸收”的手法表现为直接，“变相吸收”手法表现为间接，两者的本质相同，即都未经国家有关主管部门批准，违反国家有关金融管理规定，向不特定对象吸收资金，承诺或者实际上许诺还本付息。因此《刑法》将变相吸收公众存款与非法吸收公众存款的犯罪行为在一个条文中加以规定。
小额贷款公司如果无视法律的禁止性规定，或明或暗地非法吸收公众存款，大量聚集民间资金，并利用这些资金发放贷款牟取营利，或者弥补严重亏损的，就会破坏小额贷款的正常秩序，严重时会造成社会稳定问题。
2.非法吸收公众存款的犯罪行为
小额贷款公司为了筹集贷款资金，违反法律和《指导意见》的禁止性规定擅自向社会公众吸收存款，其行为就具有破坏金融管理制度、扰乱金融秩序的社会危害性。
这种犯罪行为还有两个明显的特点：
一是面向社会公众；
二是存款人不特定。小额贷款公司因贷款资金不足，违规向内部股东借入资金，或者向个别企业借入资金，或者违规向其他小额贷款公司调剂资金，约定到时还本付息的，因出借人是特定对象，而不是面向社会公众存款，所以其行为不构成非法吸收公众存款罪。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，小额贷款公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资；
（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
小额贷款公司非法吸收公众存款是故意行为，即明知自己没有资格吸收公众存款，且为《指导意见》所禁止而为之。小额贷款公司非法吸收公众存款，不论实际上是否盈利，只要已经实施的这种违法行为达到了追诉标准，就构成本罪。
3.非法吸收公众存款罪的追诉标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第28条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；
(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
(4)造成恶劣社会影响的；
(5)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
小额贷款公司非法吸收公众存款有上述情形之一的，构成单位犯罪。譬如，非法吸收公众存款数额虽然在100万元以下，但给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，也应予追诉。
4.数额巨大或者有其他严重情节的标准
追诉标准解决是否构成犯罪问题，“数额巨大或者有其他严重情节”解决量刑问题。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，小额贷款公司非法吸收公众存款具有下列情形之一的，属于《刑法》第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；
（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（3）非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。这里的“直接经济损失”，是指不能偿还存款人的存款本金，不包括利息，因为非法存贷的利息不受法律保护；
（4）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又规定，行为人将非法吸收或者变相吸收公众存款所取得的资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，属于没有“给存款人造成直接经济损失”的情形，可以免予刑事处罚，如果情节显著轻微的，不作为犯罪处理。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，至于案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
5.非法吸收公众存款罪的刑事责任
小额贷款公司非法吸收公众存款构成犯罪的是单位犯罪。根据《刑法》第176条规定，单位犯非法吸收公众存款罪，视情节是否严重分两种情形追究刑事责任：
（1）情节一般的，对单位并处或者单处2万元以上20万元以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役；
（2）数额巨大或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以上10年以下有期徒刑，并处单位5万元以上50万元以下罚金。
小额贷款公司的股东或工作人员个人非法吸收公众存款，所吸收的存款与所在的小额贷款公司无关的，不是单位犯罪，而是自然人犯罪。
风险点15 ┃ 集资诈骗罪
小额贷款公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法筹集资金，数额较大的，构成集资诈骗罪。小额贷款公司从非法渠道融入资金，目的是解决自有资金放贷不足问题，并从中获得非法利差收入，且具有还本付息本意的，属于非法吸收公众存款，但若使用诈骗方法筹集资金并具有非法占为公司所有的目的，主观上没有返还意思的，则是集资诈骗行为。
《指导意见》规定：“小额贷款公司应接受社会监督，不得进行任何形式的非法集资。”
《刑法》第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”第200条规定：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
1.集资诈骗罪的犯罪目的
根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪以“非法占有为目的”为构成要件。
非法占为己有，通常是指行为人将非法募集的资金置于自己（包括单位和个人）控制之下，主观上没有返还的意愿，但若在案发前主动还本付息，实际上没有“非法占有”的目的，可能构成非法吸收公众存款罪，但不构成集资诈骗罪。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，小额贷款公司使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第192条的“以非法占有为目的”：
（1）公司集资后不用于经营活动或者用于经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）公司肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）公司主要负责人携带集资款逃匿的；
（4）公司将集资款用于违法犯罪活动的，如将集资款用于发放高利贷的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条还规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定：行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。也就是说，对不具有非法占有目的的行为人，不能以集资诈骗罪定罪处罚。
2.集资诈骗罪的犯罪行为
根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪还以“使用诈骗方法”为客观方面犯罪构成要件。
这里的“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。小额贷款公司及其股东、董事、责任人等在非法集资中出具虚假证明文件，如借据、借条，订立借贷合同、入股协议等法律文书，但其并无偿还或给予分红的意思，而且以高额回报为诱饵，不计后果地向不特定社会公众募集资金。例如，小额贷款公司出现严重亏损，股东、董事、负责人等隐瞒事实真相，明知无力偿还而骗取他人资金，然后将非法筹集的资金用于弥补亏损（如清偿债务），届时不能返还集资款；又如，公司股东、董事、负责人等借用公司名义使用诈骗方法，将筹集资金转移为个人占有，届时不能返还集资款，都构成集资诈骗罪。
3.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别
集资诈骗和非法吸收公众存款都是非法集资行为，但集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪有以下两点重要区别：
一是犯罪目的不同。非法吸收公众存款罪的目的主要是用于正常的生产经营活动或进行营利活动从中获取非法收益，行为人在主观上不具有故意占有资金的目的；而集资诈骗罪的犯罪目的是故意占有非法募集的资金，行为人在主观上没有偿还的本意。
二是犯罪方法不同。集资诈骗罪系使用诈骗方法募集资金，完全违背受害人的意志，侵占了受害人的财产；非法吸收公众存款罪的行为人没有使用诈骗手段，均出具真实的借据、借条或以真实的意思订立借贷合同、入股协议等，只是原本准备履行义务，后可能因亏损等原因不能履行义务。
非法吸收公众存款行为有时会转化为集资诈骗行为。如有的行为人非法集资后携带大量资金逃匿，前面发生的本来不具有非法占有目的非法吸收公众存款行为，后来因逃匿而故意占有不予偿还，就有可能转化为集资诈骗行为。
4.集资诈骗罪的刑事责任
集资诈骗罪的量刑，在《刑法》规定的范围内根据诈骗集资数额大小和情节是否严重来决定。根据《刑法》第192条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，对集资诈骗罪分以下几种情形分别量刑处罚：
（1）数额较大的处罚
集资诈骗行为以“数额较大”为犯罪构成条件，未达到“数额较大”标准的，不构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第49条的规定，个人集资诈骗数额在10万元以上的，单位集资诈骗数额在50万元以上的，构成集资诈骗罪应当予以追诉。
集资诈骗数额被认定为“较大”的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。
（2）数额巨大的处罚
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“数额巨大”是指：个人集资诈骗数额在30万元以上、单位集资诈骗数额在150万元以上。
集资诈骗数额被认定为“巨大”的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。集资诈骗行为虽未达到上述数额，但有其他特别严重情节的，也按上述标准处罚。
（3）数额特别巨大的处罚
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“数额特别巨大”是指：个人集资诈骗数额在100万元以上，单位集资诈骗数额在500万元以上。
集资诈骗数额被认定为“特别巨大”的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。集资诈骗虽未达到上述数额，但已达到巨大且有特别严重情节的，也按此标准处罚。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
5.关于单位犯集资诈骗罪问题
小额贷款公司的股东或负责人，以其个人名义集资诈骗，与小额贷款公司无关的，小额贷款公司不是犯罪主体。小额贷款公司作为单位，如果以公司名义集资诈骗的，也是集资诈骗罪的犯罪主体。小额贷款公司的股东或负责人以公司名义实施集资诈骗行为，小额贷款公司提供便利条件，如提供账户为行为人进出非法集资款的，小额贷款公司构成共同犯罪，应当依法承担单位犯罪的刑事责任；小额贷款公司不知道其股东、负责人背后利用小额贷款公司名义集资诈骗的，不构成单位犯罪。小额贷款公司组织集资诈骗，具体由股东、负责人操作的，构成单位犯罪。
单位构成集资诈骗罪的，对单位判处罚金，并对该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
风险点16 ┃ 高利转贷罪
《指导意见》规定，小额贷款公司可以从不超过两个银行业金融机构融入资金，融入资金的余额不得超过资本净额的50%。除此之外，小额贷款公司以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，就会犯高利转贷罪。
《刑法》第175条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
1.小额贷款公司高利转贷犯罪的原因
高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。高利转贷因破坏金融管理秩序具有社会危害性，故为有关金融法律所禁止，也成为刑法所打击的对象。
小额贷款公司实施高利转贷行为的主要原因：
一是股东缴纳资本金有限，向银行合法融资困难，以及只贷不存政策限制，出现放贷资金不足，后续资金跟不上，持续运营存在困难；
二是银行贷款与小额贷款之间的利差比较大。
例如银行贷款月利率6‰，小额贷款月利率18‰，利差有12‰，如果套取银行贷款再转贷出去，将从中获取丰厚的利润。
在这些情况下，小额贷款公司如果采取非法手段套取银行信贷资金，然后以高于银行贷款利息转贷给借款人，就容易犯高利转贷罪。
2.高利转贷的犯罪行为
高利转贷罪在客观方面表现为已经实施“套取”和“转贷”行为。这里的“套取”，是指采用违法手段取得银行贷款，如提供虚假报表、虚构资本净额、以股东名义借款实为公司贷款等。这里的“转贷”，是指行为人套取银行贷款后又以高于银行贷款利率出借给他人的行为。
小额贷款公司实施高利转贷行为，侵害了金融机构贷款资金的管理秩序和小额贷款的管理制度，具有一定的社会危害性，故可构成犯罪。但高利转贷罪是结果犯，也就是说，行为人已经实施高利转贷非法获利，且违法所得数额较大的才构成犯罪。小额贷款公司虽已采取“套取”手段取得银行贷款，但后来没有实施高利转贷行为，或者违法所得数额不大的，则不构成高利转贷罪。
3.高利转贷违法所得的认定
关于高利转贷违法所得认定问题，当前有两种不同观点：
第一种意见认为，以高利转贷者所得的实际利息为标准计算；第二种意见认为，以高利转贷者所得的实际利息减去银行贷款利息为标准计算，如高利转贷者实际收取利息31万元，减去支付银行贷款利息11万元，剩余20万元属于高利转贷违法所得。
第二种意见是当前的主流观点。如某法院审理徐某高利转贷罪案：2011年4月6日，徐某伪造一份购销合同，以进货为由向工商银行贷款，并提供4间临街店面抵押，套取了300万元贷款后，如数借给朋友刘某，每月收取4.5万元利息，10个月共收取利息45万元，支付工商银行贷款利息19.5万元，净得违法所得25.5万元。法院认定徐某违法所得25.5万元，属于违法所得数额较大，构成高利转贷罪，判处徐某有期徒刑1年，并处罚金51万元。
4.高利转贷罪的追诉标准
关于高利转贷罪的追诉标准问题，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(1)违法所得数额在10万元以上的；
(2)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚两次以上，又高利转贷的。
从该条规定中可以看出，因高利转贷罪的构成以牟利为目的为要件，故以违法所得为追诉标准。至于以受过行政处罚次数为标准追诉，则是情节严重问题。
5.高利转贷罪的量刑
根据《刑法》第175条的规定，行为人犯高利转贷罪的，视违法所得数额大小承担不同的刑事责任：根据上述追诉标准，违法所得数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；违法所得数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯高利转贷罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
关于高利转贷罪“违法所得数额巨大”问题，各地高级人民法院有规定的，应当执行其规定。如四川省高级人民法院规定，高利转贷“违法所得数额巨大”，是指个人违法所得在20万元以上，单位违法所得在100万元以上。
三、借款人骗取小额贷款构成刑事犯罪
风险点17 ┃ 骗取贷款罪
小额贷款公司是依法设立的从事贷款业务的其他金融机构，借款人骗取小额贷款公司的贷款构成骗取贷款罪。骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
《刑法》第175条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
1.骗取贷款罪的犯罪行为
借款人采取欺骗手段主要表现为虚构事实、隐瞒真相。如借款人向小额贷款公司提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等资料，使小额贷款公司产生错误认识，并基于错误认识，给借款人发放小额贷款。
在这里，借款人的欺骗行为与小额贷款公司的错误认识有着直接关联。借款申请人的欺骗行为在小额贷款公司放贷前就被识破的，小额贷款公司应当拒绝其贷款申请，此后不发生借款申请人骗取贷款犯罪。小额贷款公司信贷人员（包括审批贷款负责人）明知借款人提供的资料虚构事实、隐瞒真相，但出于某种原因，如信贷人员与借款人串通，收受借款人的好处，将提供的虚假资料作为依据发放贷款的，属于共同虚构事实的欺骗行为，信贷人员构成违法发放贷款罪，借款人构成骗取贷款罪。
2.骗取贷款罪的后果要件
“造成重大损失或者有其他严重情节”骗取贷款罪的后果要件，也是追诉标准。关于“造成重大损失或者有其他严重情节”的认定问题，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条作出明确的规定：凡以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。
【案例2-1-2】（略）
第二节小额贷款公司违法经营构成刑事犯罪实务要点
要点 ┃ 小额贷款利率规范
利率是一定时期内利息数额与本金总额的比率，是单位货币在单位时间内的利息水平。利息是借贷关系中仅次于本金的实体权利义务，对小额贷款公司而言，获取利息是其设立、生存和发展的最主要目的。小额贷款的利率标准由《指导意见》和有关司法解释规定。小额贷款公司依照相关规定收取利息是合法的，违者是非法的。
（一）小额贷款的利率上限
《指导意见》规定，小额贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定，这是对小额贷款的利率规范。
1.小额贷款利率上限的新规定
这里的“司法部门规定”原来是指《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定的“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)”。即上限为“银行同类贷款利率的四倍”。
2015年8月6日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，自2015年9月1日起施行，以下简称《借贷规定》），同时废止了《借贷意见》。《借贷规定》实施后，小额贷款的“上限”不再执行“银行同类贷款利率的四倍”的规定，而应当执行《借贷规定》第26条规定的“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。
《合同法》第211条第2款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这里的“国家有关限制借款利率的规定”，在《借贷规定》实施前，是指《借贷意见》第6条“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定；《借贷规定》实施后，应当是指该规定第26条的上限规定。
2.《借贷规定》第26条的适用
《借贷规定》第26条规定将民间借贷的利率划分为“两线三区”：
第一条线：年利率24%（即月利率20‰、2分息）以下的为合法利率，这是“司法保护区”。也就是说，年利率在24%以下的为合法利息，当事人起诉到法院的，法院在审判中应当予以法律保护。在实践中，小额贷款公司与借款人约定年利率超过24%，借款人尚未自愿支付的，小额贷款公司在提起诉讼时或者在审理中主动下降至24%以下，回归合法利率范围内的，法院也应当予以支持。
第二条线：年利率在24%至36%之间，这是“自然债务区”。在“自然债务区”内，当事人已经自愿自动履行的，根据当事人意思自治原则，法院不反对；借款人履行后反悔而请求返还的，法院不予支持；若小额贷款公司提起诉讼，请求支付年利率在24%以上36%以下的利息的，法院不予支持，而只支持年利率在24%以下的利息。
第三条线：年利率36%（即月利率30‰、3分息）以上，这是“高利无效区”。也就是说，法律禁止当事人约定年利率36%以上，如果约定年利率超过36%的，超过部分的利息无效，对此，不论借款人是否愿意支付，只要案件起诉到法院，法院就应认定其无效。对无效利息，借款人即使已经支付，法院也应判决返还或者折抵本金。
3.《借贷规定》实施前约定的利率在实施后发生纠纷如何处理
《借贷规定》自2015年9月1日起实施后，将会遇到这样一个问题：小额贷款的利率在《借贷规定》实施之前约定，而在实施后发生纠纷，对此，是适用《借贷规定》进行处理，还是适用《借贷意见》进行处理？
在《借贷规定》实施之前，当事人约定的利率没有超过“银行同类贷款利率的四倍”的，在《借贷规定》规定的最高利率限度以内，两者并不矛盾，案件在《借贷规定》实施之后起诉的，人民法院应予以保护。
（二）小额贷款的利率下限
《指导意见》规定小额贷款利率的下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，以保证小额贷款有最低限度的利润来维持生计。
（三）按照市场化原则约定利率
《借贷规定》的利率规范相比《借贷意见》而言，更加体现当事人意思自治和利率市场化的原则，主要表现为：
（1）法院保护民间借贷的利率上限有所提高，如按照目前一年期贷款基准利率5%计算的话，“四倍”年利率只有20%，而《借贷规定》规定的受法律保护的利率上限为年利率24%；
（2）小额贷款公司利息保护范围有所拓宽，如在约定年利率在24%至36%之间，借款人自愿支付后反悔而请求返还的，法院不予支持；
（3）高利贷范围缩小，如《借贷意见》规定，超过“四倍”的为高利贷，而《借贷规定》规定年利率超过36%的为高利贷。
在此情况下，小额贷款公司应当认真严肃对待《指导意见》“具体浮动幅度按照市场原则自主确定”的指导意见，要深刻领会市场融资及利率市场化的规律，充分考虑公司的长远发展，而不宜利用借款人急需用钱的机会一味追求利润而用足司法解释规定的上限利率。小额贷款公司要求借款人支付年利率24%至36%之间的利息，甚至要求借款人支付年利率36%以上的利息，这种盲目追求的高利息的行为，远远超过实体经济所创造的平均利润，潜伏着很大现实风险和法律风险：
一是约定利息届时不一定能够收取，且对及时实现本金债权也不利。如约定年利率24%至36%之间，借款人就很可能利用《借贷规定》第26条的规定，故意不支付期内的利息，等待小额贷款公司起诉后再向法院提出将年利率下降到24%以下，结果是小额贷款公司既不能得到约定的利息，又不能按约及时收回贷款；
二是借款人接受高利贷款，大多数是“饮鸩止渴”，根本就没有偿还的思想准备，届时实现贷款债权难度很大。小额贷款利率可以比实体经济所创造的平均利润略高一些，但应当按照金融市场原则控制在较为合理的水准，以免高利贷款带来的巨大风险。
法律风险：小额贷款利率中的法律风险
风险点18 ┃ 小额借贷公司发放高利贷
高利贷是超过法定最高限度收取利息的行为。认定高利贷的标准是当事人约定的利率或者实际支收的利息是否超过法定最高限度。小额贷款合同约定的利率如果超过《借贷规定》规定的法定最高限度，不论出于当事人意思表示一致的约定，还是小额贷款公司强加于借款人，因其违反《合同法》的禁止性规定，都属无效行为。
《借贷规定》有两个年利率限度规定，即24%和36%，那么，高利贷是指超过年利率24%的部分，还是指超过年利率36%的部分？
《借贷规定》规定的年利率在24%至36%之间属于“自然债务区”，借款人自愿履行的有效，法院不得反对，但若履行后提起诉讼请求返还的，法院也不予支持；只有在未履行的情况下提起诉讼请求的，法院才不予支持。这说明《借贷规定》并非禁止年利率在24%至36%之间，而高利贷属于法律禁止的无效借贷范畴。
《合同法》第211条第2款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这里的“不得”是禁止性规定，这里的“国家有关限制借款利率的规定”现指《借贷规定》第26条第2款“借贷双方约定的利率超过年利率36%”的规定，即超过年利率36%的部分属于高利贷。
《借贷规定》实施后，涉及高利贷的小额贷款合同纠纷案件诉至人民法院的，人民法院在处理高利贷时，判决超过年利率36%的部分无效；借款人请求返还已经支付给小额贷款公司的高利的，判决小额贷款公司返还已经收取的超过年利率36%部分的利息，或者直接判决超过年利率36%部分的利息作为本金折抵。但高利贷无效并不影响小额贷款合同中其他内容的法律效力。
【案例2-1-3】（略）
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