书评证据、证据法、非法证据排除浅说———评《中国证据法草案建议稿及论证》

发布日期：2004-09-28 文章来源：互联网

　　内容提要：证据的概念、证据法的效力、非法证据排除规则的内容是证据立法中的一些基本问题，也是富有争议的问题。本文针对《中国证据法草案建议稿及论证》的观点进行了讨论。作者提出，证据是证明的依据，不仅仅是材料，也不一定是事实；中国的证据立法不能只规范在法院的诉讼行为，而且要规范侦查部门和检察部门的取证行为；非法证据排除，特别是毒树之果，不能简单地规定排除或不排除，而应根据具体情况处理。

　　关键词：证据，证据法，毒树之果

　　法学博士郑旭等最近完成了《中国证据法草案建议稿及论证》（法律出版社2003年7月版，以下简称《建议稿》），在中国证据法起草领域完成了一项大工程，对证据立法有重要的参考作用，其中有不少可取之处，也有一些需要进一步探讨的地方。本文拟提出一些问题求教《建议稿》的作者和专家。

　　一、关于证据

　　起草证据法，首先要明确什么是证据，是否必须在法律中写出证据的概念。建议稿第3条写道：“凡当事人提出的用于证明或者有助于证明本方提出的关于事实的主张的材料，都是证据。”笔者认为，这个定义是不完整的。

　　在中国，证据不仅是当事人提出的，法院也可以依法收集证据。在刑事诉讼中，侦查机关也应当依法收集证据，而法院和侦查机关都不是当事人。

　　这个定义称证据是“材料”，这不能包括各种证据形态。我们知道，证据根据形态可以分为两大类，第一类为有形的，通常称为“物证”（tangibleevidence或physicalevidence），第二类为无形的，称为言词证据（testimony），包括证人证言和被告人的陈述。我们平常理解的“材料”，通常是一种有形的物质，不包括未形成文字的陈述。中国现在的“证人证言”和被告人陈述，通常是在审判之前所作陈述形成的书面文字，①这当然可以称为“材料”，但是，根据（①按照传闻证据规则，此类陈述只是“传闻”，是不可以在法庭审理中采纳的。关于传闻证据规则，详见杨宇冠：“美国传闻证据规则”，载《诉讼法论丛》2001年第6卷；樊崇义、杨宇冠：“论传闻证据规则”，载《检察官学院学报》2001年第12期。“）联合国的刑事司法国际准则，被告人有权当面与证人对质①（①参见联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条。关于与证人对质规定的论证，见杨宇冠著：《人权法-<公民权利和政治权利国际公约>研究》，公安大学出版社2003年4月版，第275-289页。），这种在法庭上的对质本身就起到了证据作用，但这种对质显然不是”材料“。这个定义可能来源于《布莱克法律字典》（BLACK‘SLAWDICTORY）。该词典证据（evidence）条第一句话说：”Any species of proof .or probative matter，legally presented at the trial or an issue，by the act of the parties and through the medium of witnesses ，recorded，documents，exhibits，concrete objects，etc.，for the purpose of inducing belief in the minds of the court or juryastotheircontention.“②（②BLACK’SLAWDICTORY，byHenryCampbellBlack，WestPublishingCo.1979，p.498.）译为中文可能是这样的：”由当事人提出的、以及通过以证人、记录、展示、和感知的任何证明的种类或证明材料“是证据。

　　但是，该词典接着还写道：“Testimony，writings，materialobjects，orotherthingspresentedtothesensesthatareofferedtoprovetheexistenceornonexistenceofafact.”笔者试译如下：“为了证明某件事情存在或不存在，而提出来让人感知的证人证言、书写物、材料或其他东西，”是证据。

　　该词典接下来还写道：“Allthemeansbywhichanyallegedmatteroffact，thetruthofwhichissubmittedtoinvestigation，isestablishedordisproved.Anymatteroffact，theeffect，tendency，ordesignofwhichistoproduceinthemindapersuasionoftheexistenceornonexistenceofsomematteroffact.Thatwhichdemonstrates，makesclear，orascertainsthetruthoftheveryfactorpointinissue，eitherontheonesideorontheother.Thatwhichtendstoproduceconvictioninthemindastoexistenceofafact.Themeanssanctionedbylawofascertaininginajudicialproceedingthetruthrespectingaquestionoffact.”这一段虽然比较长，但因为对理解何谓“证据”很重要，笔者再试译如下：“一切用于确立或否定提交侦查的任何声称的事情的真实性的方式。任何事项、意图或设想其被提出之目的是用于使人相信某事件存在或不存在，表明、澄清和肯定某事项，或某事项的任何一个方面，试图使人相信犯罪事实存在。法律所规定的用于在司法程序中确认某事项真实性的方式。”

　　这个定义确实比较长，而且文字很不好译，但我以为大意是不错的，反映了证据的含义。《建议稿》的作者可能怕麻烦，或认为太累赘，只取了其中一个意思。笔者认为，如果是这样，不如不写证据的定义，西方许多国家的证据法并不写证据定义；如果写了就应当写得全面，否则，该定义不能包含的事项就可能被排除在证据之外。

　　证据其实就是证明的根据。这个问题在我国有关法律中一直有些不明白的地方。我国1979年《刑事诉讼法》第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。该法还称证据有下列六种：“（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检察笔录。”

　　这个定义实不可取，首先一切事实不一定都是证据，证据也不一定是事实。例如，一件交通事故案件，可能有很多的人目睹，没有必要让一切目睹的人都提供证据，发生这件交通事故在宏观上和微观上留下无数的印迹，人们能认识或收集的只是其中有限的一小部分而已，不可能将一切事实都称为证据。

　　证据本身可能是事实，可能不是事实。任何证据，都可能是虚假的，或部分错误的，这才需要对证据进行审查判断。如果宣称证据是事实，何必再审查判断？

　　也许立法者的本意是：已经审查判断过并被采纳的证据是事实。其实也不能这样说，已经审查判断过的证据也可能是虚假的，否则对证据和案件事实问题就没有上诉的余地。

　　采取列举的方法将证据限定为六种，更是形式主义的表现。世界上的事物是无限的，不确定的无数人，包括现在人和后来人的认识能力也是无限的，而某个时期某些确定的人们的认识能力是有限的。怎么可以用当时立法者的认识程度限制无限的证据形态呢？这无疑将许多证据排除在证据之外。例如，该列举中有关被告人的证据只有“供述和辩解”两种形式，这两种都是言词性质的，从而把被告人的行为排除在证据之外。设想如果被告人用点头、摇头对某事项的某一个细节表示承认或不承认，这是否应当作为证据？这又是何种证据？

　　1996年《刑事诉讼法》第42条照搬了1979年《刑事诉讼法》第31条，只是在“被告人供述和辩解”之前加上了“犯罪嫌疑人”，还加上了“视听资料”。但这个证据定义的缺陷问题依然存在，改进部分只是五十步和百步的关系。

　　证据按其形态可以分为有形的证据的证据和无形的证据，所谓有形的证据，是人们可以用视觉和触觉看见或触摸到的证据；所谓无形的证据，是人们不能以视觉和触觉感知，而必须以其他方式感知的证据。没有必要将其限定在六种或七种，事实上也是无限的。在这一点上《建议稿》有所改进，其中第四条列举了八种证据，并且说明，不限于这八种。既然如此，不如不列，法律条文贵在精确，不必画蛇添足。

　　二、关于证据法

　　证据法应当是调整证据的收集、提出、证明、采信等标准的一系列证据规则的总和，规范参加这些活动的诉讼各方，包括审判人员、起诉人员和侦查人员的取证行为。在我国的刑事司法中，审判人员、检察人员和侦查人员都有收集证据的职权。1996年《刑事诉讼法》规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这三机关又有所侧重，通常由公安侦查机关收集证据、检察院审查证据和在法庭上用证据证明指控、法院审判判断证据并在此基础上作出判决。因此，我国将来的证据法应当成为这三机关在处理证据方面的行为准则。《建议稿》第1条规定：“为保证法院准确、及时地查明案件事实，保障诉讼的顺利进行，确保程序公正以及公民的基本权利不受侵犯，保护某些更为重大的社会利益，以实现刑事、民事和行政诉讼的任务，根据宪法，制定本法。”《建议稿》第2条的说明更明确宣称：“本建议稿适用于在我国境内法院进行的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。”也就是说，这部建议稿只规范法院的诉讼行为，而不规范检察机关和侦查机关的诉讼行为。这是审判中心论的体现。

　　《建议稿》列举了《美国联邦证据规则》和澳大利亚《1995年证据法》中有关证据法适用于法院诉讼的规定，论证《建议稿》如此规定的理由，但却忽略了中国的国情与这些国家的不同。

　　美国、澳大利亚属于英美法系国家，又称判例法国家，法院的判决能够起到立法的作用，不仅下级法院要遵照上级法院的判例，其他机构，如起诉、侦查机构也必须遵照法院的意见，规范自己的行为，否则案件在法院就可能败诉。中国的国情不一样，中国的公安、检察院和法院互不统属，这些机关办案只服从法律，称为依法办案，不受其他机关的干涉。如果一部“证据法”只适用于法院的诉讼，则它并不能规定侦查机关和检察机关的行为。也就是说，侦查机关和检察机关不太可能因为法院的意见而改变自己的行为。因此，这样的“证据法”充其量只是“人民法院证据规则”，而不是“证据法”。

　　这个问题再深一步研究还涉及体制问题，美国、澳大利亚采取三权分立制度，其中司法权由法院掌握，可以与立法和行政机构成鼎足之势，不仅如此，立法机关和行政机关的成员必须定期选举和更换，而法院的法官一经任命，则终身任职。从这个意义上来说，法院比立法和行政机关更稳定。再加上司法独立的理念，法院在诉讼之中无疑处于至高无上的地位，它不必顾及起诉和侦查部门的反应，而起诉和侦查部门必须服从法院的意见。中国不实行三权分立制度，中国的法院在人员和财务上受制于其他机构，中国的法官们地位不比检察人员和侦查人员更高，法官的意见不能影响起诉部门和侦查部门，再说中国的法官基本上也不有制定法律意义的判决意见。中国的法官们还必须考虑到检察部门和侦查部门的反应，因为这三机关是“互相配合、互相制约”的关系。因此，中国的证据法不能只规范法院的行为，而要明确规定侦查和检察部门的行为，这样才能规范到整个刑事司法中有关证据的各个方面。

　　三、关于非法证据排除规则

　　《建议稿》第36条写道：“由非法获得的证据引出的其他证据可以采纳”。这就是关系到“毒树之果”（fruitofthepoisonoustree）问题，进而关系到非法证据排除规则是否能够真正确立的问题。

　　非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。①（①参见《刑事司法百科全书》（EncyclopediaofCrimeandJustice），FreePress，1983年版，第715页。原文是英文：“Anexclusionaryruleisarulethatgenerallyoperatestoexcludefromadmissionatacriminaltrialevidenceobtainedasaresultofunlawfulactivitybylawenforcementofficersortheiragents.”由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致，各国对这个规则的表述也可能不一致。）这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国机构所采纳。②（②关于非法证据排除规则的起源、发展，联合国及各主要国家和地区非法证据排除规则的情况，参见杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年12月版。）非法证据排除规则是刑事司法和证据学范畴的一项规则，它还牵涉到宪法学、法理学、人权法学等学科的许多重大问题。该规则产生至今约一百年来，法学界对它有许多争论。目前世界上许多国家已经采纳了这项规则。但是，对规则的争论一直没有停止。各国在采纳规则的过程中，也都根据本国的情况对规则的内容和操作采取了不同的做法。近年来，我国法学界对非法证据排除规则很重视，发表了许多关于非法证据排除规则的研究文章，在是否采纳该规则，如何采纳该规则，以及中国的非法证据排除规则应当如何表述等方面，有许多不同观点。我国司法实践部门也多次表示，要在中国实行这项规则，因为它对于遏制刑讯逼供、实行司法公正、促进人权保护，都有重要意义。但是，我国《刑事诉讼法》中没有明确规定非法证据排除规则。虽然我国最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中规定了对非法取得的言词证据的排除，由于没有相应的操作程序，它在司法实践中难以操作。

　　“毒树之果”指以非法取得的证据为线索再次取得的证据，其中第一次以非法行为取得的证据是“毒树”，以它为线索再次取得的证据是“果”。例如，警察对某人的房子进行非法搜查发现海洛因。他们将这些证据给某人看，某人承认了持有这些毒品。这里非法搜查所得的毒品是“毒树”，以它为线索取得的口供是“果”。再如，对某人进行非法逮捕后得到其口供或以非法口供为线索取得的其他证据，都是“毒树之果”。

　　“毒树之果”这个概念虽然出现于1939年①，（①在1939年美国最高法院所审理的一桩案件中，用法兰克福特大法官（JusticeFrankfurter）“毒树之果”形容受到污染的证据，SeeNardonev.UnitedStates，308U.S.338，60S.Ct.266，84L.Ed.307（1939）。）但关于这项理论的起源则是1920年的朗伯诉美国案。②（②SilverthorneLumberCo.V.UnitedStates251U.S.385，40S.Ct.182，64L.Ed.319（1920）。）在该案中，联邦执法官员非法搜查和扣押了被告的一批文件，后经法院命令，文件又返还给被告。检察官通过大陪审团发出了扣押令，让被告人交出这些文件。法院认为这个扣押令是无效的，其意见如下：

　　“禁止用某种方法取得证据的规定的最重要的核心不仅是不得在法庭上使用这些证据，而且是在任何情况下不能使用这些证据。当然，这并不意味着这些证据成为神圣的和不可接近之物。如果它们是从另外一个独立的渠道而获得，它们可以像其他事实一样通过证明程序。但是，由于政府的错误行为而知悉它们的情况，则政府不能利用自己的错误，从而提出所知悉的情况。”

　　以上语言有些绕口，其主要意思就是：政府方不能利用自己的错误行为而得到的信息，根据这种信息而得到的证据就是“毒树之果”。值得注意的是，这个案件所确立的规则中，包含了对非法证据排除规则的重要理解，即非法证据不仅是在法庭审判中不得用于对被告人定罪，而且在诉讼的其他过程中也不能使用。

　　《建议稿》认为，非法证据排除规则是应当排除的，该稿第33条写道：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述不具有可采性”。第35条写道：“违反本法关于令状主义要求的搜查、扣押取得的证据，不具有可采性。”这些条文包括了对实物证据和言词证据的排除。但是，《建议稿》的作者又称“毒树之果”可以采纳，这就为这些非法取证行为留下了生存的余地，使非法证据排除规则难以起到应有的遏制非法取证行为的作用。例如，如果用刑讯逼供的方式取得犯罪嫌疑人口供，依照该口供找到了其它证据，如果不排除这种证据，则刑讯逼供不能得到遏制。再如，在一次讯问中以刑讯逼供方式取得口供，在以后的讯问中不进行刑讯逼供，被讯问人也可能照上次的口供说，如果不排除以后产生的这些口供，只排除以刑讯逼供方式取证的那一次的口供，是不能制止刑讯逼供的，最多产生让讯问人员再“以合法方式”问一次的效果。

　　本人认为，“毒树之果”应当排除，但可以参考美国的有关做法，设置若干例外情况。

　　1、污染中断（PurgedTaintException）

　　该例外适用的情况指在发生了非法取证情况之后，由于被告人任意的活动使最初的违法性中断，而不再影响被告人活动之后所取得的证据，因为被告人出于自由意志的活动切断了原来的非法行为与后来取得的证据之间的联系。王申诉美国案①（①SeaWongSunv.UnitedStates371U.S.471（1963）。）可以说明污染中断的情况。被告人王申被非法逮捕后，然后又被释放了。在这以后，他又主动到警察机关投案并作了供述。他的供述本来是可以认为是“毒树之果”的，因为如果被告人没有第一次的被非法逮捕，则没有后来他到警察机关投案并作供述的行为。但是，因为他自己的主动投案切断了非法逮捕与他供述的联系，中断了其中的污染关系。后来，被告人又反悔并提出其供述是“毒树之果”的辩护。最高法院否定了被告方的申诉，认为他的供述是合法的，没有受到在这之前的非法逮捕的污染。

　　2、逐渐减弱规则（AttenuatedConnection）

　　在纳登诉美国案②（②Nardonev.UnitedStates，308U.S.338，60S.Ct.266，84L.Ed.307（1939）。）中，最高法院认为，要禁止直接使用非法证据，但对于间接使用则可以容忍，即所谓逐渐减弱规则。也就是说，在有些情况下，“毒树之果”的毒素已经大为减弱，从而可以使用。其实这是一个妥协的办法。

　　3、独立来源（IndependentSource）

　　这个例外指政府方所得到的信息是从另一个独立的来源所获得的，而不是依靠非法取得的证据为线索得到的。这种情况不适用证据排除规则。试举一例③（③Statev.O‘bremski70Wash.2d.425，423P.2d.530（Wash.1967）。）说明。警察非法搜查了被告人的住房，发现了他诱拐了一名少女。法院认为，少女所作的关于被拐的证言不是“毒树之果”，因为少女的父母几天前就报案说少女失踪，通过线人调查，警察已经知道少女在被告人家中。从这个案件中，我们可以看出，警察发现少女是有独立的信息渠道的，并不是因为非法搜查才获得的。

　　4、必然发现（InevitableDiscovery）

　　这个例外指，取证人员不依靠非法证据这个“毒树”，也能以其他渠道取得有关证据，因此，即使有毒树存在，但毒果并非依靠毒树而产生的。但是，在被告人提出“毒树之果”问题时，取证人员应当证明该证据是根据其他线索获得的。总之，对于“毒树之果”问题要特别慎重，不可以简单地一律排除或不排除，而是要具体情况作具体分析。虽然有毒树存在，但后来结出来的果实可能是无毒之果，因为这个果实不是毒树所产生的，而是其他树的果实，这种情况不适用排除规则。显然，不能因为一棵树有毒，而把所有树上的果子都抛弃。反之，一个果实产生后，倘若同时存在着毒树和非毒树，这个果实可能不是毒树生的，而是由非毒树所产生的。其中细微之处，一定要仔细区别才好。

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