建立公司强制清算法律制度的思考(原创）

发布日期：2008-10-31 作者：刘荣华律师

建立公司强制清算法律制度的思考
全联律师事务所刘 荣华

关键词：公司解散清算强制清算

摘要：清算，是公司依法解散中的一个必经的法定程序。其中，破产清算是由人民法院依照《破产法》的规定组织清算。公司自行解散或者公司因违法被行政机关责令解散的清算，《公司法》规定：“应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。” 但是，清算组由谁来组织？迟延组织清算组或者不组织清算组进行清算的，是否应当承担法律责任？承担什么样的法律责任？又由谁来承担法律责任？《公司法》没有作具体规定。本文试图从建立公司强制清算法律制度来解决这一问题。

法律意义上的公司清算，是指公司依法解散时，由依法成立的清算组对公司的资产和债权债务进行清理，依法处分公司财产的民事法律行为。
在公司依法解散的过程中，清算是一个极其重要的法定程序。只有通过清算，才能处理公司在生产经营活动中未了结的业务，清理公司财产，收回公司债权，支付员工工资和劳动保险费用以及职工安置费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务，将剩余财产分配给股东。负责公司清算的清算组在清算过程中，代表公司参与民事诉讼活动，清算结束后应制作清算报告，申请注销公司登记，公告公司终止。清算过程是依法保护国家、公司员工、债权人和股东合法权益的过程，是维护社会经济秩序的一项重要措施。
一、公司解散应当进行清算的几种情形
《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日全国人大常委会修订）对公司的清算，根据不同的情况作出不同的规定。公司解散依法清算的情形有：公司被依法宣告破产的；公司决策机构依法决定解散的，包括公司营业期限届满、合并或分立需要解散、股东会或股东大会决议解散以及其他解散事由的出现；公司因违反法律、行政法规被依法责令解散的。
公司出现以上三种情形的解散，必须依法组织清算组进行清算。其中：破产清算是由人民法院依照《破产法》的规定组织清算。公司决策机构依法决定解散的，公司因违法被行政机关责令解散的清算，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条中仅规定：“应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”。在这个规定中，只解决了成立清算组的期限和清算组由哪些人员组成的问题。但是，清算组由谁来组织？迟延组织清算组或者不组织清算组进行清算的，是否应当承担法律责任？承担什么样的法律责任？又由谁来承担法律责任？《公司法》没有作具体规定，在实践中缺乏可操作性。一是负责成立清算组的责任人不明确。当前，只有国有独资公司（包括非公司企业）和集体企业（此类企业已经很少）才有主管机关，而有限责任公司和股份有限公司是没有主管机关的，既然没有主管机关，谁来组织股东或董事成立清算组呢？成立清算组是启动清算的前提条件，不成立清算组，清算就不可能进行。二是违反《公司法》的规定，在解散事由出现之日起15日内没有成立清算组开始清算的，或者公司解散后，公司管理人员各散四方，无人过问清算事项，债权人不知道公司已经解散，也没有向人民法院申请指定有关人员组成清算组进行清算的，如何采用法律的强制手段，使清算顺利进行，《公司法》没有作出具体规定。
《中华人民共和国公司登记管理条例》中，规定由登记主管机关即工商行政管理机关根据公司违法行为，可以直接吊销营业执照的情况就有八种，还有公司因违反土地资源、环境保护、安全生产、税收征管、食品卫生、药事管理、公安、交通管理以及其他行政机关的管理规定，情节严重的，这些行政机关还会向工商行政管理机关提请吊销该公司的营业执照。因此，公司因违法行为被行政机关责令解散的情况并不少见。例如一些由几个股东组建的有限责任因经营管理不善，欠债过多而无力偿还，为了逃避债务，自动解散，既不清算，也不申请办理注销登记，工商行政管理机关根据《公司登记管理条例》第十八条的规定，以公司违反关于年度检验的规定为由，吊销其营业执照，此类现象极为普遍。由于被行政机关依法责令解散的公司绝大多数没有进行清算，所欠员工工资、劳动保险费用及公司解散后员工的安置费用，欠缴的国家税收，应清偿的债务等无法解决，有的甚至将从国家银行借出的巨额贷款变成了呆帐，严重损害了国家、债权人和股东的合法权益。为此，解决“凡是解散的公司必须依法进行清算”的问题，就显得极为重要。
二、建立公司强制清算法律制度的必要性
公司解散后必须进行清算，这是《公司法》规定的一个法定程序，其中，破产清算由人民法院依法成立清算组进行清算。公司《章程》规定的营业期限届满或者公司《章程》规定的其他解散事由出现而解散的公司，或者股东会决议解散公司时，公司的组织机构是建全的，运转也是正常的，公司的权力机关有能力、也有可能成立清算组对公司进行清算，债权人也有权申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。但是，不排除公司的权力机关故意不成立清算组对公司进行清算、债权人不申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算的情形。公司被行政机关依法责令解散的清算，《公司法》只规定了一种途径，即在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。前已述及，这一规定不具备可操作性，公司的清算难以进行，为了解决这一问题，笔者认为，应当建立公司强制清算的法律制度。
公司自行决定解散和被行政机关依法责令解散的，应当从法律规范上确定必须进行清算。清算的基本条件是成立清算组，只有成立清算组，才能启动清算程序。笔者认为，清算组如何成立，应当根据公司类型分别确定，有限责任公司由于股东人员不多，股东会是公司的最高权力机关，清算组应由股东会决议成立。股份有限公司由于股东人数众多，召开股东大会或股东代表大会难度大，清算组可以考虑由董事会决议成立。清算组成员不应当限定在《公司法》规定的范围内，除《公司法》规定的有限责任公司由股东组成，股份有限公司由董事或者股东大会确定的人员组成外，还应当聘请专业机构人员参加清算组，如资产评估机构的评估师负责对公司资产进行评估；会计师事务所的会计师负责公司财务帐目的清理；律师事务所的律师负责解决清算中的法律事务等。法律作出上述规定，并不意味着有限责任公司股东和股份有限公司董事就一定会履行法定义务，一定会依法成立清算组对公司进行清算。因此，还应当规定不履行法定义务应当承担的法律责任。
笔者认为，公司被行政机关依法责令解散后，在解散事由出现之日起15日内，有限责任公司股东会或股份有限公司董事会没有成立清算组对公司进行清算的，如果债权人要求公司清偿债务，应当由有限责任公司股东或股份有限公司董事对清偿公司债务承担无限连带责任。这样规定，有利于强制公司决策层履行清算的法定义务。有限责任公司股东和股份有限公司董事都是自然人，由自然人对公司债务承担无限连带责任是否合法？显然不合法，因为有限责任公司和股份有限公司股东，都是以自己认缴的出资额为限，对公司的债务承担有限责任，如果要股东或者董事对公司债务承担无限连带责任，不符合《公司法》和公司《章程》的规定。但是，这一说法应当建立在股东或者董事已经依照《公司法》的规定，履行了法定义务的基础上。所以，此问题的答案有两个：一是公司解散时依法进行清算，还要由股东或董事对公司债务承担无限连带责任，当然不合法；二是公司解散时，应当由股东会或董事会成立清算组对公司进行清算，而股东会或董事会没有履行这一法定义务，由股东会组成人员股东、或董事会组成人员董事对清偿公司债务承担无限连带责任，则是合法的。这是对股东或董事不履行法定义务的惩罚性规定。从法理学上看，法定义务必须要履行，不履行法定义务就是不作为的违法行为，就会带来相应的法律后果，违法者就要为这个法律后果付出代价。只有这样，才能树立法律的权威性。这样规定有五个好处：一是使公司解散的一个法定程序——清算得以实现；二是保护公司员工的合法权益，员工的工资、劳动保险及安置费用等有望得到保障；三是保护国家利益，如公司欠缴税款能如数征收；四是有效地保护债权人的合法权益，特别是银行的大宗贷款就不会成为不良资产；五是有效保护了投资者的合法利益，如公司清偿债务后有剩余财产，股东可按出资比例分配。
三、公司强制清算的准用程序
《公司法》规定，公司因破产而解散，可以依法进行破产清算。公司自行决定解散时，在清算过程中，发现公司财产不足以清偿债务，应当向人民法院申请宣告破产。如果发生这种情况，公司决策层可以在作出自行解散公司的决定后，另行作出申请公司破产的决定，这是公司内部行为，公司完全有能力也有可能完成这个行为，使之符合法律规定。公司被行政机关依法责令解散，在清算过程中发现公司财产不足以清偿债务时，是否可以向人民法院申请宣告破产呢？《公司法》没有作出禁止性规定。法理学认为：法不禁止即允许。这就使被行政机关依法责令解散的公司在清算过程中，发现公司财产不足以清偿债务的情况时，使清算组处于两难境地。如果不允许清算组向人民法院申请宣告破产，公司债务不能清偿，债权人的债权不能实现，有可能将清算组列为被告而提起民事诉讼，清算组又没有偿还债务的能力，如果债权人缠讼，该如何处理；如果允许清算组向人民法院申请宣告破产，那么这个公司是破产解散还是因违法行为被责令解散呢？责令公司解散，是行政机关对公司的违法行为予以行政处罚的一种具体行政行为，撤消这种具体行政行为只有两个途径，一是行政机关自行撤消或由其上级机关予以撤消；二是通过行政诉讼程序由人民法院判决撤消。这是公司的外部行为，公司没有能力也不可能做到。人民法院如果受理公司清算组的申请并裁定宣告公司破产，那么行政机关责令公司解散的处罚决定又处于何种法律地位呢？行政机关的处罚决定在依法撤消前，具有普遍的约束力，除对被处罚的公司有约束力外，对其他行政机关、企事业单位、公民个人也具有约束力，同样，对人民法院也有约束力，例如被吊销营业执照的企业法人不具有民事诉讼的权利能力那样。为了维护行政机关行政执法的权威性，使清算组摆脱两难境地，笔者认为，可以考虑在《公司法》中增加“允许被行政机关依法责令解散的公司清算组，在清算过程中发现公司财产不足以清偿债务时，可以向人民法院申请，准予清算组适用破产清算程序”的内容。应当强调的是，清算组不是向人民法院申请宣告公司破产，而是申请准予适用破产清算程序，并允许按破产清算的有关规定处理公司财产，清偿公司债务，这样做，既可以维护行政机关行政执法的权威性，也保护了债权人和股东的合法权益。

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