刑法110条悬案：谈谈间谍罪中的“代理人”

发布日期：2016-09-14 作者：单义律师

刑法110条悬案：谈谈间谍罪中的“代理人”作者：丁胜明西南政法大学

编者按：Agent，代理人，特工，间谍？傻傻分不清楚。刑法第110条中的“代理人”又是什么意思？是对英文单词“Agent”的误译，还是另有特指？西南政法大学丁胜明老师发现了刑法110条悬案，一起来看看《刑法110条悬案：谈谈间谍罪中的“代理人”》，发现真相吧。感谢丁胜明老师的赐稿。

新学期又开始了，笔者这学期给大二的学生上刑法分论。刑法分论中，第一个要学的就是危害国家安全罪。自开始学习刑法开始，笔者就一直被一个疑惑所困扰：在危害国家安全的间谍罪中，法条所说的“代理人”是什么意思？

    第110条    有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：
    （一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；
    （二）为敌人指示轰击目标的。
    “代理”不是民法上的一个基本概念吗？刑法在这里为什么用了“代理人”这个词？当然，仅从字面意思来说，“间谍组织的代理人”从语法上和前后文的涵义上也并不是那么说不通，可以理解为，代理间谍业务的人，就是间谍组织的代理人。可是，间谍业务是个怎么“代理”法？笔者一直没有搞清楚这个问题，直到有一天看电影时，看到了这样的中英对照字幕（最早发现这个问题应该是看X-FILE的时候，但这部美剧较老，找不到中英对照的字幕，所以在网上搜了类似的字幕）：

我好像忽然间明白了什么。
110条中的“代理人”，有没有可能是英语agent一词的误译？
众所周知，agent一词在英文中有多个意思，大多数场合指“代理”、“代理人”，但也有很多时候指的是“间谍”、“特工”。
那么，有没有一种可能是，法律的起草者在起草时为了给间谍罪下定义，参考了英文的法条或者文献，但是将英文agent一词误译为了“代理人”，而在审议草案时，委员和代表们没有发现这个细节？为了搞清楚这个问题，笔者翻阅了大量的立法资料。发现的线索如下：

1.1979年之前，中华民国、中共、中华人民共和国在各个历史阶段有关间谍、特务犯罪的法律、条例的条文中均未出现“代理人”字眼。

2.1979年《刑法典》的条文规定是：

    第97条    进行下列间谍或者资敌行为行为之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：
    （一）为敌人窃取、刺探、提供情报的；
    （二）供给敌人武器军火或者其他军用物资的
    （三）参加特务、间谍组织或者接受敌人派遣任务的。

可以发现，79年刑法典中也并未使用“代理人”的表述。另外，97年刑法把为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为、资敌行为和间谍罪规定在了同一条文中。

2.1988年7月1日，《七届全国人大常委会工作要点》要求开始着手对1979年刑法进行大修，此后，全国人大法工委、全国人大的会议中先后出现了19版/次草案、修改稿等。

3.从1988年9月开始，历次的修改稿对间谍犯罪行为均有规定，但从1993年11月21日全国人大法工委提出的《刑法分则条文汇集》开始，一直到1996年10月10日的修订草案中，危害国家安全罪一整章都处于空缺状态，草案、修改稿中的标注是“本章条文待补，拟作专题研究”，或者“暂缺”，或者“待研究修改”。

    4.首次使用“代理人”一词的是全国人大常委会办公厅秘书局1996年12月20日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》，而这也是1993年之后危害国家安全罪首次重新出现在刑法草案中。笔者很想找到这个版本的草案是谁拟定的，以及修改理由是什么，但是，时任副委员长的王汉斌虽然在对该草案的说明中从整体宏观的角度对危害国家安全罪一章的修改进行了说明，但没有谈及间谍罪的修改。可以肯定的是，“代理人”一词是1996年12月20日版修订草案的执笔人最先开始使用的，但是，为什么要用这个词，以及是否属于误译，在全国人大的立法资料中无法得到解答。

    于是，笔者又查阅了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、刑法学界的各种建议稿，但是，遗憾的是，在这些建议稿中均未发现“代理人”字眼，也没有发现关于这个词的任何线索。
    但是，值得注意的是，1997年3月第八届全国人大第五次会议秘书处提供的《中央有关部门、地方对刑法修订草案的意见》（第八届全国人大第五次会议参与资料（五））中，在对危害国家安全罪的修改意见部分指出：

    二、关于分则
（一）关于危害国家安全罪
4.第一百一十条间谍罪的第二项规定了“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买或者非法提供国家秘密或者情报”的行为。有的部门建议将该项规定的内容作为单独的一条予以规定（最高检察院、国家保密局）。
该条第三项规定了“为敌人指示轰击目标”的行为。有的地方和部门建议将该项目中的“轰击”修改为“袭击”或者“破坏”，因为轰击的内涵太窄，不能将实际情况包括全（全国政协、侨联、北京、上海、天津、新疆、甘肃）[1]。

这也是全国人大方面的资料围绕97年刑法修改的各种意见中，唯一一份专门直接针对间谍罪个罪的修改意见。但是，这份意见针对修订草案的条文设置问题提出了意见，却唯独没有对把79年刑法典规定的“参加特务、间谍组织或者接受敌人派遣任务的”修改为“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的”提出任何异议。

综上所述，在目前的历史资料中只能得出如下结论：
    1.间谍罪的“代理人”一词是1996年12月20日首次出现在官方文件中。
    2.1993年到1996年期间，对包含间谍罪在内的危害国家安全犯罪的立法进行过专门的研究。
    3.首次使用“代理人”一词的，应当是全国人大方面或者全国人大委托的人，而且极有可能是1993到1996年期间对危害国家安全罪的立法进行专门研究的人。

但是，受资源限制，笔者无从得知1993年到1996年期间全国人大法工委到底委托了谁对危害国家安全罪进行专门研究。仅从现有的文献来看，间谍罪部分的执笔人为什么会使用“代理人”一词，以及是否属于误译，目前还难以下确定的结论。但是，笔者倾向于认为这应该是执笔人在翻译国外法条或者文献时的误译。主要理由如下。

1.从全国人大法工委的意思来看，“代理人”指的就是“间谍”、“特工”。全国人大法工委编著的《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》在对间谍罪进行说明时指出：

“接受间谍组织及其代理人的任务”，是指受间谍组织的命令、派遣、指使、委托，为间谍组织服务，从事危害我国国家安全的活动。其中，间谍组织的“代理人”，是指受间谍组织委托、指派或者授意，下达间谍组织的任务指令的人。[2]
根据这个说明，“代理人”指的是“受间谍组织委托、指派或者授意，下达间谍组织的任务指令的人”，但“受间谍组织委托、指派或者授意，下达间谍组织的任务指令的人”不就是特工吗？

2.在刑法修改过程中，各方对“特务”、“间谍”各自的涵义和范围曾经出现过争议，以至于后来废弃了“特务”一词，仅保留了“间谍”一词。从问题解决方法的角度来说，当对某个词的语法涵义产生疑惑时，无非有两个解决办法，一是问古人，二是看看外国人怎么定性的。然而我们不可能在回过头来在刑法中使用古语中类似“斥候”之类的词语，而如果翻阅外文文献的话，则一个合理的推测是，当时的英语教育没有现在发达，从事立法工作的人可能并不确实地掌握agent一词在英语中的含义，因而误译为了“代理人”。

    3.从文理解释的角度来说，“组织”是与“个人”相对应的，而“间谍组织”所对应的应当是“间谍组织的特工”，所以，当使用“间谍组织及其XXX”这样的表述时，对“XXX”部分合理的填充应当是“特工”。另一方面，如果平白地理解“间谍组织的代理人”的话，“代理”间谍组织业务的人，不正是特工吗？除了特工之外，难以想象间谍组织还会诚招代理，把工作交给特工之外的人去做。

4.委员和代表只有很短的时间去审议草案，因此没有发现个别错误是很正常的。而草案的执笔者有没有可能犯低级错误呢？或许有人认为，堂堂一国的刑法典，怎么可能出现这种低级的翻译错误呢？但是，新华社能16年连续错译“Colonel”，专业学者都可以把蒋公译成“常凯申”，我想全国人大的草案执笔者犯个别的错误也不是没有可能。

5.97年刑法典经历了一场深刻的去政治化、意识形态化的运动，整个刑法典的用语相较于79年刑法典有了质的提高。比如，反革命罪改为了危害国家安全罪，删除了大量关于“敌对”等意识形态色彩浓厚的用语。而在间谍罪中，也不再使用“特务”这个本来中性但在使用中被敌人化的词语，仅保留了性质较为中立的“间谍”一词。而间谍罪的罪状需要表述的内容，一是要包括参加间谍组织，二是直接从间谍组织那里接受任务，三是接受间谍组织的人员交付的任务，四是为敌人指示轰击目标。但第二三种情形如果表述为“接受间谍组织及其间谍的任务”或者“接受间谍组织及其人员的任务”的话，难免显得啰嗦，在语法上似乎也有那么一点点不通顺。笔者推测，执笔人很有可能为了替换这里的“间谍”，查找了英语文献中对“间谍组织的人员”的表述，找来找去找到了“agent”一词，然后顺手将其翻译成了“代理人”。

以上只是笔者的推测，如果仅仅立足于现有的文献资料的话，110条的“代理人”到底是否是误译，还只能说是个悬案。但如果能找到该条当时的执笔人亲自询问一下当时使用“代理人”一词的意图，一切就都真相大白了。期待有一天，有人能找到这个谜题的答案。

参考文献：
1.高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，1092页。
2.全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第151页。
3.高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版
4.高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版
5.高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版
6.张希坡主编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版社1998年版

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