违约解除的固定价格合同如何结算工程款？
发布日期：2016-11-30 作者：110网律师
□施工合同中途解除，如何结算已完工程价款?
□何种情况下可以突破施工合同约定，以政府指导价即定额作为计价方法结算已完工程?
□法院审理民商事案件的司法价值取向应符合民商事法律的基本原则2013年7月，笔者接受青海方升建筑安装工程有限责任公司的委托，代理其在青海省高院的建设工程纠纷一案。其后，此案历经省高院一审、最高人民法院二审，2014年12月5日，最高院全面改判本案，最终取得令当事人十分满意的判决结果。青海方升公司在一审败诉情况下向最高院提出上诉，二审中，笔者在出庭代理诉讼，提供代理意见之后，根据案件需要，还专程去最高院当面向主审法官陈述自己的意见，并再次出具对案件争议焦点详尽论述的补充代理意见。该意见引起最高院法官的高度重视，在二审判决书的“本院认为”一节中，直接引用该代理意见内容多达80%，并作为该案件全面改判的依据。
笔者在进行本案代理活动，见证案件取得的成功，并分析了同类案件在各地法院的不同处理结果后认为，施工企业怎样深刻理解“发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款？”这一常见法律实务问题，对司法实践中有效解决这类问题具有重大现实意义。案情简介2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司（以下简称“隆豪公司”）与青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称“方升公司”）签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司承建隆豪公司投资开发的海南藏文化产业创意园商业广场；总建筑面积为36745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天；工程单价1860元/㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。
2011年5月15日，方升公司开始施工；2011年6月，北京龙安华诚建设设计有限公司（以下简称龙安华诚公司）完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年6月13日，方升公司和隆豪公司与相关单位组织工程主体结构验收。
2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付拖欠的进度款1225.14万工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》称：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，并要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。2012年6月28日，隆豪公司将未完成的全部工程发包给案外人鸿盛实业公司。
2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2850万元；加上2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资、施工用水费、监理单位的罚款、防雷检测、沉降观测费合计3095.7662万元。
2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付违约金。但隆豪公司提出反诉，请求判令：方升公司退还隆豪公司多支付工程款106.5808万元、赔偿隆豪公司损失492.6190万元（包括：工期延误造成的损失467.8199.万元、已完工部分质量不合格造成的损失24.8万元；同时还要求方升公司承担工期延误、质量达不到一次交验合格以及违反合同条款的违约金共计255.8829万元。
在案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部已完工程预算总价的比值作为计划价比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方法进行计价，并得出鉴定结论。同时，一审法院也委托了鉴定机构对质量进行了鉴定，确认基础和主体合格，但有部分工程需要整修。
一审法院判决：
一、方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.5491万元，并向隆豪公司支付质量缺陷修复费用24.8万元 。
二审最高人民法院经审理后判决：
撤销青海省高级人民法院上述判决；隆豪公司向方升公司支付工程款941.0477万元及违约金6.0227万元。各方观点方升公司观点首先，原审根据双方签订的合同，本案工程价款的计算为建筑面积乘以固定单价，双方解除合同时，方升公司的施工面积已达到双方审定的图纸设计面积，那么依据双方合同约定的工程价款计算方法，本案工程价款为36691.76平方米×0.186万元＝6824.6673.万元。其次，虽然方升公司的施工面积已达到图纸设计面积，但方升公司并没有完成与施工面积相对应的全部工程量，此时如依据合同约定的工程价款计算方法计算本案工程价款明显不合理。最后，本案合同约定的工程价款计算方法已无法适用，双方当事人对如何计算已完工程的工程价款又不能协商一致，那么如何计算本案已完工程的工程价款就成了本案的争议焦点。
笔者对此争议焦点分析意见是：对于双方当事人约定的计价方法无法适用的已完工工程如何计价，实践中存在两种方式，第一种方式是依据政府部门发布的定额计价，第二种方式是用已完工工程量和全部应完成工程量求出系数，再用该系数乘以合同固定总价。第二种方式因为已完工程量与全部工程量无法直接求出比值，又分别有采用先套用定额分别求出已完工程量和全部工程量的工程造价，再用两个工程造价求出比值，和采用已完成的工期天数与全部工期天数相比求出比值的两种方法。首先，用第二种方式中的两种方法计算本案的工程价款，则为：采用第一种方法时，本案工程价款＝4060.6315万元（已完工程造价）÷8902.2714万元（全部工程造价）×6824.6673万元（合同总价款）＝3112.9650万元（因小数点后保留位不同，与一审结果略有不同）。采用第二种方法时，本案工程价款＝408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×6824.6673万元（合同总价款）＝5502. 8938万元。两个计算结果明显不同，相差2389.9288万元。其次，再以第一种方式，依据政府部门发布的定额计算本案工程价款，又得到本案的工程价款＝4060.6315万元的结果。可见，本案的工程价款采用不同的方式和方法计算，得出的结果是大相径庭的。那么本案的工程价款究竟采用哪种方式方法计算，笔者认为应结合本案的合同履行情况、双方的过错责任，公平合理地予以确定。
如果采用第二种方式的第一种方法计算本案工程的工程价款，实际上是将量与量的对比，转换成了价与价的对比，发生了质的变化，同时这种方法是先套用定额计算了一次价款，再用合同约定的价款计算一次价款，存在反复计算价款的弊端。结合本案的实际，用这种方法计算后，本案的已完工工程价款是3112.9650万元，隆豪公司支付的全部工程价款＝3112.9650万元＋1350万元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋1460万元（剩余工程的工程价款）＝5922.9650万元，此时隆豪公司支付的全部工程价款明显低于合同约定的总价6834.57万元，两者相差911.6049万元。显然采用此种计算方法，会发生隆豪公司虽然违约解除了合同，却能获得911.6049万元利益的现象。这样的现象是不公正的、不公平的，也产生了助长违约行为的恶劣社会效应。
如果采用第二种方式的第二种方法计算本案工程的工程价款，与建设工程施工合同的发包人与承包人，在合同履行过程中，都是以单位时间内完成的工程量来考核工程量进度的交易习惯相符。结合本案的实际，用这种方法计算后，本案的已完工工程的工程价款是5502.8938万元，隆豪公司支付的全部工程价款＝5502.8938万元＋1350万元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋1460万元（剩余工程的工程价款）＝8312.8938万元，此时隆豪公司支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价6834.5700万元，两者相差1478.3238万元，符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况。但此计算结果同时也明显高于已完工工程相对应的定额造价，存在不合理之处。
通过以上分析不难看出，一审法院采用的第一种计算方法是有利于隆豪公司，而不利于方升公司的。从而也就不难理解一审法院，为什么对隆豪公司解除合同是否构成根本违约不做认定。如果一审法院认定隆豪公司解除合同构成根本违约，却又以利于隆豪公司的计算方法认定隆豪公司应当支付的工程价款，无疑是不合理的，无法自圆其说，更不能令人信服的。
一审法院试图以第一种计算方法还原合同约定价，却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。笔者认为双方约定的合同价不具有还原性。首先，双方缔约时方升公司的报价是针对整个工程作出的，其承包的工程内容是土建＋安装，至隆豪公司解除合同时方升公司承包的土建工程已全部完工；其次，如果方升公司是单独承包土建工程，其报价必然高于整体报价中包含的土建报价，而此时再还原合同约定的土建工程价款，已脱离实际情况，违背交易习惯；第三，隆豪公司解除合同的行为已破坏了双方的交易背景，方升公司基于缔约时的交易背景，作出的意思表示此时已不真实，人民法院若仍以当事人缔约时的意思表示作为审理本案的依据，则显失公平，发生当事人意思表示不真实情形时，人民法院应当依照公平合理的原则予以变更或撤销。最后，隆豪公司的解约行为已实际造成方升公司既得利益的损失，隆豪公司对此应当予以补偿，人民法院在审理本案时应当予以平衡。
基于以上事实和理由，方升公司提出了以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的主张，笔者认为，方升公司的主张符合我国《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”和《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”的规定。政府部门发布的定额属于政府指导价，如果采用政府部门发布的定额计算已完工工程价款，结合本案的实际，用这种方式计算后，本案的已完工工程价款是4060.6315万元，隆豪公司支付的全部工程价款＝4060.6315万元＋1350万元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋1460万元（剩余工程的工程价款）＝6870.6315万元，此时隆豪公司支付的全部工程价款比合同约定的总价6834.57万元，仅高出36.0615万元，该计算结果明显比前文的两种计算结果合理。因此，笔者认为，人民法院审理本案时应当综合考虑本案的实际履行情况，双方当事人的过错责任，司法判决的价值取向等因素，确定本案已完工工程的工程价款的计价方法。隆豪公司观点方升公司要求按照定额结算已完工程工程价款的主张和理由，因不符合双方合同的明确约定和法律规定，故不成立。方升公司的主张旨在突破合同约定打破双方当事人之间的利益平衡。工程造价鉴定意见充分考虑了双方当事人的不同意见，完全能够满足人民法院审理案件的需要，符合法律规定，并无不当。一审法院观点方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。隆豪公司主张方升公司延误工期，赔偿工期延误损失，不符合本案实际，不予支持。方升公司施工的基础和主体工程通过了验收，只是存在整改项目，未有证据证明方升公司完成的工程项目不合格，隆豪公司该部分的主张依据不足，不予支持。
在合同履行过程中，双方当事人产生争议，隆豪公司书面通知方升公司解除合同，方升公司未完成全部的施工内容。案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据。根据双方当事人的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见。
双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。方升公司关于合同约定的工程量因隆豪公司解除合同的行为发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定，应当按照定额进行结算的主张旨在于突破合同对双方当事人的拘束，打破双方之间的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。
鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，计算出定额预算总价款8909.8947万元，合同约定的总价款6824.6673万元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为4065.2058.万元，已完工程项目鉴定价格为3272.3973万元（包括双方有争议的工程变更、签证项目1451.136.万元）。由于方升公司未提交其他证据证明签证单所涉工程量及价款的真实性。因此，双方有争议的工程变更、签证项目1451.136万元应从鉴定意见已完工程合同价款3272.3973万元中扣减。方升公司已完成的工程总价款为3127.2837万元。二审法院观点方升公司不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履行合同过程中不构成违约。隆豪公司单方解除合同并未按照约定时间支付相应工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。
第一，就本案应当采取的计价方法而言。二审法院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价每平方米1860元乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约6834.57万元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡报价原则。
其次，我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建加安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的每平方米1860元作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。
再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约6834.57万元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：6824.6673万元（鉴定的合同总价款）÷8909.8947万元（鉴定的全部工程预算价）×4065.2058.万元（鉴定的已完工工程预算价）=3113.9476万元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价8909.8947万元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款6824.6673万元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：3113.9476万元+1350万元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）+1460万元（剩余工程价款）=5923.9476万元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价6834.57万元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。
其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.6元（鉴定的合同总价款）=5502.8938万元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位工程内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：5502.8938万元+1350万元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）+1460万元（剩余工程的工程价款）=8312.8938万元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价6834.57万元，两者相差1478.3238万元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价4065.2058万元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。
再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是4065.2058万元+1350万元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+1460万元（剩余工程的工程价款）=6875.2058万元，比合同约定的总价6834.57万元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人逾期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工程价款的上诉理由成立，应予支持。
律师分析
一如何认定根本性违约？其法律后果是什么？《1980年联合国国际货物销售合同公约》将违约分为根本违约和非根本违约，根本违约的定义为：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，反之为非根本违反合同。
我国法律并未明确定义根本性违约，但《合同法》第九十四条第二、三、四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定实质就是根本性违约。总结来说，所谓根本性违约，是指一方当事人不履行、延迟履行主要债务或其他违约行为而使另一当事人的主要合同目的不能实现，受损害方可以主张单方解除合同，并可要求损害赔偿。根本性违约是相对于轻微违约而言的，所谓非根本性违约，是指一方当事人违约使另一方当事人的利益受到损害，但并不影响受损害人继续履约实现合同目的。对于非根本性违约，受损害方不能单方解除合同，但可以要求损害赔偿。本案中的隆豪公司拒绝按期支付工程款，并在合同期限内无法定理由单方解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定及上述对根本性违约的定义，已然构成根本性违约。
根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，对根本性违约的救济除了赋予守约方的单方解除权，违约方还应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二施工合同中途解除，如何结算已完工程价款？根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，毫无疑问，若施工合同中途解除，应当按照合同约定的计价方法支付相应的工程价款。
本案中的一审法院也持以上观点，即“案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”，然而，本案的特殊之处正在于合同约定的是每平米固定单价，如工程顺利竣工通过质量验收，当然可按照已完成工程的建筑面积的平方米数进行结算，该结算方式适用的前提是合同约定的全部工程均完工。但是，本案合同约定的工程，方升公司完成基础、主体工程后，因隆豪公司单方解除合同事实上未能全部完工，按照合同约定的固定单价根本无法直接算出已完工程的价款。在这种情况下，一审法院支持了鉴定单位提出的以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价。然而，这种所谓的计价方式真的是合同双方当事人的真实意思表示吗？
就整体建筑工程而言，可以分为基础部分、主体部分、装饰部分、安装部分等。各部分的工程体量不同，造价也完全不同。基础和主体部分的实际投入量比装饰工程明显大很多，需要根据地质结构进行大量的、高标号、高强度的钢筋、水泥等建筑材料及工程量投入，而在装饰部分工程量及造价相对较少。建筑工程的利润分布却是呈现出逐渐增多的情形，即在基础、主体部分实现的利润相对很少，在装饰部分稍多一些，整个工程的利润大多是在装饰、安装部分实现的。这在整个建筑行业是不争的事实。所以，整体工程大体量的投入均发生在基础及主体部分，此部分工程利润低，正常施工工程利润大多体现在装饰、安装工程。因此，在施工总承包的情形下，施工单位通常是通过装饰、安装工程获得利润的主要部分，从而弥补基础及主体部分的大量投入，以达到以盈补亏的平衡。如果基础、主体部分和装饰、安装工程，分别由不同的施工单位承包，那么各施工单位分别核算利润，最终整体工程的造价一定高于总承包施工的造价。这是建筑行业的规律和常识。因此，由于本合同的解除是由隆豪公司单方根本性违约所导致，事实上是隆豪公司对合同施工范围的实质性变更，如果签订合同时方升公司就知道其仅能就基础、主体部分获得工程价款，而不进行装饰、安装工程的施工 ，则双方约定的计价方式必然不会是该平方米固定单价。三何种情况下可以突破施工合同约定，以政府指导价即定额作为计价方法结算已完工程？由此可知，一审法院支持的所谓下浮的计价方法根本不是合同约定的计价方法，也不是双方当事人的真实意思表示，该计价方法所计算出的工程价款也不应得到采用。那么，应该采用何种计价方法才能让守约方方升公司获得其本应获得的工程价款呢？
根据《合同法》第六十二条第二款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《民法通则》第八十八条第四款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。”的规定，当合同价格约定不明时，政府部门发布的定额价属于政府指导价，完全可以作为计价方法使用。
而且，隆豪公司中途解除合同，未完部分工程不要方升公司继续施工，这属于隆豪公司客观上变更了方升公司的施工范围，一定程度上也属于事实上的设计变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定，本案已完工程价款的结算可以按照定额进行结算。
然而，真正决定本案采用定额计价方式进行结算的因素却是双方当事人的过错和司法判决的价值取向。本案中，方升公司并无任何过错，但隆豪公司却拒不支付工程价款，并单方解除合同，构成了根本性违约。正如二审法院所分析的那样，如果采用鉴定单位比例下浮的方法计价，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益，这种做法无疑会造成极为不良的社会效应。若采用定额价结算工程价款，则与当事人签订合同时预期的价款更为接近，也更为合理。
如上所述，突破施工合同约定，以定额价结算工程价款需满足以下条件：（1）因一方根本性违约，导致合同解除；（2）因合同中途解除，无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益，符合当下司法判决的价值取向。四法院审理民商事案件的司法价值取向是什么？值得一提的是，在各级法院审理的民商事案件的判决中，会对一些疑难复杂的法律问题以满足司法判决的价值取向为由作出判决。实际上，所谓的司法价值取向就是我国相关民商事法律中的基本原则，如《民法通则》《合同法》中的平等、自由、等价有偿、公平、诚实信用、遵纪守法、依合同履行义务、禁止权力滥用的基本法律原则。
而最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中则重申了要求各级法院要综合运用公平、诚实信用、保护守约方、维护合同效力和市场稳定等原则审理案件。本案中法院就是运用了公平及保护守约方的原则作为判决的价值取向。
综上所述，在建设单位根本性违约导致合同中途解除，而原合同计价方式无法适用的情形下，为保护守约方利益，施工单位可以突破合同价约定，以定额价结算工程价款。
转自建筑时报2015年2月16日第001版 作者朱树英、杨杰
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