获得临时保护是基于专利有效

发布日期：2016-12-08 作者：余谭生律师

【发表人】广东长昊律师事务所邱戈龙、庄俊雄
【案件来源】（2010）高民终字第762号
【关键词】专利无效、临时保护期、侵权
【摘要】专利获得正式保护的时间点为授权公告之日，在授权公告未出之时，谁也不知道能否获得授权，纵使获得授权也有可能被无效宣告。不能获得授权，被无效宣告，因此在这两种情况下，相关当事人主张获得临时保护期使用费，法院是如何予以判决的。
【基本案情】GR公司因发明专利临时保护期使用费纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院民事判决，向北京市高级人民法院提出上诉。GR公司是名称为“LED快速变焦照明装置”的发明专利(简称涉案专利)的专利权人。2008年12月20日，GR公司在LKG经营的北京市阜外大街2号万通新世界商品交易市场4A026-27号店购买了二支变焦手电筒(以下称被控侵权产品)。GR公司认为LKG、WT公司未经许可，以经营为目的在专利临时保护期进行销售，因此，LKG、WT公司应支付发明专利临时保护期使用费，开庭过程中，GR公司明确表示在本案中主张权利的依据是涉案专利权利要求1，并认可本案中公证购买的手电筒与北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第16617号案中公证购买的手电筒的技术方案相同。涉案专利权被国家知识产权局专利复审委员会于2010年6月2日作出第14933号无效宣告请求审查决定，以涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的规定为由，宣告涉案专利权全部无效即京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第16617号案判决。
【争议焦点】专利无效的，权利人不能获得临时保护期使用费
【法院判决】驳回上诉，维持原判。
【律师点评】专利在授权公告之日起才获得正式的保护，那么在申请之日至授权公告之日，这段时间即为专利临时保护期。《专利法》第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。由此可知，该条规定的适用是针对发明专利而言的，实用新型专利与外观设计专利都与之无关。
在本案中，GR公司的发明专利被国家知识产权局宣告无效，即该发明专利视为自始不存在，GR公司提出的要求LKG、WT公司支付其发明专利临时保护期使用费是失去权利基础的。
原因有二，第一，被国家知识产权局宣告无效的发明专利是因为不符合《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的规定，即创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。反过来，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，即该发明不具有突出的实质性特点和显著的进步，进而与现有技术并无实质性的区别，也就是说，格瑞公司被宣告无效的专利，其实更准确来说，是现有技术。
第二，现有技术不能获得保护是因为不能剥夺公众自由利用现有技术或者现有技术的权利。《专利法》授予专利权给予专利权人，专利权人从而获得在一定期间内的独占权和对新技术的垄断权，其出发点是为了鼓励创新人才积极发明创造，为社会经济的发展提供创新动力。相应的，专利权人获得专利权，就必须公开其专利方案，使公众可以在此基础上获得更大的创新，因此，如果对现有技术囊括在专利权的保护范围，无疑是不利于社会的进步与经济的发展。

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