浅议我国浮动抵押制度的完善

　　一、浮动抵押制度概述

　　（一）浮动抵押的定义

　　浮动抵押在英文中有两种表达方式：“一为floating charge，多用于英格兰、苏格兰；一为floating lien，一般用于美国，两种方式中以'floating charge'为常见。”在我国，学者一致公认将英文中的“floating charge”译为“浮动抵押”，这样便于在法律体系中对浮动抵押进行归类，利于从整个担保法体系对浮动抵押进行理解。

　　由于英美法系国家的判例法渊源、归纳的思维模式，对于浮动抵押的定义，学者和法官是在对个案情况进行总结的基础上采用描述的方式对其进行表述，而不是通过明确的概念模式将其进行定义。例如，1897年政府公债及其它担保投资公司诉马里拉·莱利公司案的判决书中，麦可拉亨勋爵写道：“浮动抵押乃存在于现仍持续经营企业的财产上之衡平法上的抵押，其标的物随时变化不已。浮动抵押之本质在于迄设抵押之企业不继续营业或抵押权人干涉时，呈休眠状态。抵押权人之干涉当然为得依合意而停止。惟就停止无合意者，抵押权人于公司履行迟延时，得任意行使其权利。”英美法系的法官通过有关判例来描述浮动抵押的本质特征及具体内容，但是又不采用简单的定义格式将其明确。之所以如此，是由判例法的渊源和习惯所决定的，这样可能为以后随着个案情形的不同，而不断对之完善，以将其不断适用于解决现实问题。如果采用了固定的定义表述，随着个案新情况的出现，浮动抵押很可能会面临着其不能解决的案件情况。英美的法官可能正是基于这样的想法，而不愿对浮动抵押用定义方式来表述。

　　在我国，由于大陆法系采用演绎思维方式的传统，我国学者在对某一项制度进行研究的时候，首先要明确的一个问题就是这个制度是什么，用一个明确的定义对其进行表述，通过定义概括，为后来对此制度进行论述设定范围。浮动抵押也不例外，许多学者都曾对浮动抵押下过定义。目前对浮动抵押进行表述的定义有若干种，但无论何种定义，只有能概括出事物本质特征的定义才是最权威的。李政辉对浮动抵押定义为：“浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”此定义可谓是目前比较可取的定义，一方面对设押财产的界定比较准确；另一方面又能概括出浮动抵押的浮动性特点，即设押财产在结晶前是可以自由流转经营的。这样，通过此定义就可以明确地将浮动抵押与相关抵押相区别，为后来进一步研究和应用此制度奠定基础。

　　（二）浮动抵押的特征

　　浮动抵押制度在被英格兰判例承认为一种特殊的担保方式后，对于是否具有浮动抵押制度的特征是法官们在审理案件中认定某项担保是否属于浮动抵押担保方式的主要依据。在我国，学者们对浮动抵押制度进行研究时，将此制度的特征主要概括为以下几个方面：

　　第一、浮动抵押标的物的集合性与广泛性。“浮动抵押的抵押物既可以企业全部财产设定，也可以企业所有的部分财产设定。这些财产应当是为某一具体经营目的结合而成的集合体。”可见，浮动抵押的标的物并非某一财产，而是可以包括企业动产、不动产、无形资产在内的现有财产或将来财产总和。

　　第二、抵押价值的浮动性。浮动性是浮动抵押的本质特征，是区别于其它制度的关键所在。浮动抵押设定后，由于生产经营的照常进行，抵押财产集体中的单个财产会随着生产经营的进行而流出，同时又会有集合财产以外的财产随着生产经营活动而流入到集合财产中，这样流出的单个财产则不再受抵押权的约束，新流入的财产则自动成为抵押物。随着抵押财产的流动，抵押财产共同体的价值也随着企业财产的流出或流入而减少或增加，这样就构成了浮动抵押标的物的价值浮动性。

　　第三、抵押性质的转化。“抵押性质的转化是指抵押物从流动不止的状态转入停止流动的状态，即从浮动抵押转化为固定抵押。其实质是价值从浮动转为确定。”只有将浮动抵押转化为固定抵押，使抵押物的价值确定下来才能进一步由抵押权人来行使抵押权。如果抵押物的价值不能确定下来，那么面对变化不定的抵押物，抵押权人的利益是无法实现的。因此，浮动抵押性质的转化是浮动抵押制度可行性的根本保证，最终保证债权的实现。

　　综合以上对浮动抵押特点的分析，可见抵押物的集合性、抵押价值的浮动性及抵押性质的转化性三个法律特征是浮动抵押区别于其它抵押的关键所在，是司法上判断浮动抵押是否成立的标准。

　　二、 浮动抵押制度的运行

　　（一） 浮动抵押制度的设立

　　1、浮动抵押的设立主体

　　抵押制度所包含的主体为三方，即债权人、债务人及抵押人。浮动抵押为抵押制度中的一种，理应也由此三方主体构成。但由于浮动抵押制度的优势之一在于能扩大债务人的偿债能力，在司法实践中，浮动抵押的特殊性决定了由债务人之外的第三人充当抵押人的情况极为少见，所以浮动抵押中抵押人由债务人来充当。故浮动抵押的主体为二方，即债权人和抵押人。

　　对于债权人的资格问题，在浮动抵押中未有明确限制，各国一般均允许个人、企业、金融机构充当债权人。司法实践中，采取浮动抵押这种担保方式的都是为了融到大额的资金，所以通常都是资金实力雄厚的金融机构为债权人的情况居多。

　　对于抵押人（债务人）的资格问题，各国在考虑保护债权人利益的情况下一般都作出了明确的限制性规定。如在普通法系国家通常有两种做法来限制抵押权人的资格。一是英格兰和苏格兰采用的抵押人资格只限于公司。在英格兰法中向来“只有公司才被允许创设浮动抵押”。在苏格兰，“为担保一项债务或义务，于苏格兰法下，已成立的公司得为债权人利益而创设浮动抵押，并且只有公司才与此种担保方式有实质性的联系。”二是美国有关抵押人的主体资格的规定，不作任何限制，所有的民事主体均可以采取美国法上的浮动抵押制度进行融资。在大陆法系国家，日本对抵押人的主体资格限制更为严格，即只限于股份公司。这也是从抵押人的企业组织形式、财产明确程度和信用度来考虑而作出的规定。对于有关抵押人资格的这三种规定，首先将自然人与合伙排除在外是较为妥当的。因为自然人以其自身所有的财产为其债务提供担保，而合伙组织在民事诉讼程序中未能向债权人完全清偿债务的，债权人仍可以向其主张债权而不需要其它条件，所以对于自然人与合伙来说是不需要采用浮动抵押的。其次，对于一些在资产运作和财务制度上缺乏必要的约束和监督机制的非公司法人和其它组织，可能会由于恶意抽逃资金等问题而使债权人利益受损，所以将其在制度上排除在外。但如果将浮动抵押的主体作过多限制，将有限责任司这样的主体也排除在外，很有可能造成融资权利的不平等，不利于企业间的公平竞争。笔者认为：浮动抵押这种担保方式在一些大型企业急需资金且又不想因为将财产抵押而影响正常经营的情况下，是有效的担保方式。但是，浮动抵押浮动性的特点也是一把双刃剑，其一方面为企业融资提供了便利，另一方面也可能为债权人带来一定的风险，所以有必要对设押主体进行相应的限制，以期尽量减少浮动抵押给债权人带来的风险。将浮动抵押人的范围限定为公司法人是比较可取的，一方面可满足一些企业对资金的较大需求，另一方面由于公司的财务公开及相应健全的监督和管理机制有利于保障抵押权人实现抵押权。

　　2、浮动抵押的设立方式

　　浮动抵押是在判例基础上发展起来的一项制度，要对这种抵押的设定进行规范化相对较难。时至今日也没有固定的创设浮动抵押的形式，浮动抵押设定与否全赖法官对个案情况的判断。“法院必须对每一张提交于其前的债务契据进行解释，以发现当事人欲创设的是固定抵押还是浮动抵押。”

　　在对某项抵押是浮动抵押还是固定抵押进行判断时，由于没有一个固定的形式提供给法官作依据，法官只能从设押合同内容进行分析以确定抵押的实质性质是固定抵押还是浮动抵押。“如果抵押人可以自由处置设押财产以至无须抵押权人之同意即使该财产脱离抵押的范围，此抵押即为浮动抵押，如果抵押财产不在抵押人的控制之下，那么没有抵押权人的同意就不能处置设押财产，这种抵押就不可能为浮动抵押。”

　　3、浮动抵押的设立登记

　　浮动抵押权作为物权之一，也需要用登记的方式来公示其效力的存在。英美法系中对任何种类的抵押，其登记方式都是无差别的，都是到专门的抵押登记机关进行登记，也只有在公司登记处的登记才为有效登记。在英格兰法规定之中，设定浮动抵押的抵押人有义务就财产设定浮动抵押进行登记。公司必须在设定抵押时，提供特定形式的抵押文件到登记处。但是对于抵押权人对设定抵押进行登记的问题，法律未作出强行性规定，而且法律也不禁止任何其他人对此抵押进行登记。在登记的时间上，要求特定文件必须于设定日或于具体情形下设押财产取得日之后的21日内送交登记机关。

　　对于浮动抵押登记的效力问题，英格兰所采取的是登记对抗主义，未经登记的浮动抵押只对公司本身有效，对公司其他债权人是不发生任何效力的。对于浮动抵押效力的如此规定一方面维护了抵押权人的利益，另一方面又使其它相关人员的利益得到有效保护。

　　4、浮动抵押的设押财产范围

　　浮动抵押是设立在企业的集合财产之上的抵押，但对于集合财产具体可以包括哪些财产，是我们研究浮动抵押制度不得不探讨的问题之一。浮动抵押是将企业现在所有的及将来取得的财产作为抵押物的。但是，企业不可以将其不具有所有权或处分权的财产设定为抵押物。对企业设定抵押物的财产英国采取列举的方式将其进行规定，具体归纳为：“（1）债务人现在所有与将要获得的所有不动产，不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利，包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物（集合性的称'不动产'）。（2）债务人所有现存的和将来取得的财产，无论此财产种类及特征如何，也不论其位于何处，包括由这些财产所产生的收益。”可见，浮动抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，可以是有体物也可以是无体物。如公司所拥有的机器设备、库存货物及应收帐款、知识产权、商誉等。

　　（二） 浮动抵押的休眠

　　在浮动抵押的运行过程中，浮动抵押设定后直到结晶之前，抵押人可自由处置抵押财产而不受抵押权人的干涉，浮动抵押权的效力似乎是不存在的，国外法官形象的称其为浮动抵押的休眠。浮动抵押的休眠是其区别于固定抵押的本质所在。在浮动抵押的休眠时间内，抵押权人虽然不干涉抵押人的日常经营活动，但在这段时间内双方仍各自承担着自已的权利与义务。

　　1、抵押人处分权利的理论依据

　　在浮动抵押休眠时期，抵押人有维持企业正常的生产经营活动的处分权利，不会因为将企业的财产设押而影响到企业的正常运转。对于抵押人于休眠期间的这种处分权利的理论基础，学者们存在不同的观点。目前为止的主流观点主要有以下二种：一种为“许可理论”，该理论认为：“每一现有的财产上其实都存在抵押权，只不过于公司正常经营中，抵押伴随着抵押权人对公司自由处分财产的许可；”另一种为“未来财产抵押理论”，该理论认为：“浮动抵押直至结晶并不特别的附着于任何特定的财产之上，而是浮动于现存与未来财产之上。”这两种理论的分歧主要在于浮动抵押是现在抵押还是未来抵押。由于适用这两种理论的不同情况，将在实践中产生不同的结果。

　　在许可理论的指导下，首先，抵押人是在被抵押权人许可的情况下开展日常经营活动的，所以经营情况是受到限制的。如恶意处分经营财产，或企图将公司财产售空后而关闭公司的行为都将会由于抵押权人的干涉而受到禁止。其次，浮动抵押是设定在现有公司财产之上的，所以当抵押公司关闭是浮动抵押结晶的法定事由时，抵押权人可以就结晶后的公司财产行使抵押权而优先受偿。最后，由于公司在浮动抵押设定后所进行的行为仅限于抵押权人许可的“日常经营活动”，所以，对于公司对外所欠的债务如果到期需要偿还且公司有能力偿还的情况下也是不能进行对外清偿的，因为对外清偿活动超出了抵押权人许可的范围。在许可理论背景下，将浮动抵押理解为是固定抵押之上又附加一个抵押权人允许抵押人处分财产的程序。浮动抵押本身是在设定后就成立，只是设定后抵押权人又多享有一项允许抵押人在日常经营中处分财产的权利，并且抵押人处分财产的权利是严格受到抵押权人限制的。在抵押权人将此项权利收回后，浮动抵押则转化为固定抵押。纵观浮动抵押的运行，其为了保护抵押权人的利益，不免有扩大抵押权人权利之处，从而给抵押人设定了更多的限制条件。所以，用许可理论分析抵押人处分权利在一定程度上背离了浮动抵押制度的本质特征和其现实价值，因而不是被大多数学者所认可的。

　　在未来财产理论背景下，认为浮动抵押是设定在未来财产之上的，浮动抵押设定后公司处分财产的行为也是不受任何限制的。即使有恶意处分财产的情况存在，抵押权人也无权干涉抵押人的处分行为，因为其抵押权是设定在浮动抵押转为固定抵押后的特定财产之上的；如果设押公司在经营过程中出现合并或重组的情况，那么抵押人和抵押权人完全可以通过协商的方式来确定抵押权人在由原公司组建后的新公司的财产上继续享有抵押权。由于设押公司的活动不受日常经营活动的限制，所以可进行的行为是很广泛的。在许可理论下不允许的行为在未来财产理论下都是可以的，但所为的处分行为需是善意的，如抵押人在经营公司过程中偿还到期债务的行为则是不被限制的。未来财产理论与浮动抵押的制度价值相一致，所以是目前大多数学者所能接受的理论。但是未来财产理论也存在一些不足之处。例如，此理论认为在浮动抵押转化为固定抵押之前，抵押权人对抵押物是不享有任何利益的，这与浮动抵押制度所设计的在结晶前抵押权人在抵押物上享有权利的观点是不一致的。为了弥补此不足之处，我们有必要对抵押人的经营行为作一界定，将其界定为“日常经营行为”，这样才更符合浮动抵押的价值特征和对抵押权人的利益保护。

　　2、对“日常经营范围”的界定

　　在浮动抵押休眠期间，抵押人最大的权利是可以自由处分公司财产，最大的义务则是在“日常经营范围”内对财产进行处分。对“日常经营范围”的界定对抵押权人和抵押人的利益都是极为密切相关的。“日常经营，于苏格兰的法院并未得到很多解释与界定的机会。但于英格兰，此短语得到极为自由的解释。” “日常商业经营短语得到广泛解释：它甚至可以包括在公司章程允许的范围内将公司整体出售以换取新公司的担保，如果此种买卖是公司章程所许可的，在任何情况下，设押公司都被允许用通常的方式买卖，以偿付没有担保的已到期的债权。如无相反约定，抵押人亦可于相同财产之上设定抵押。”所以公司为了经营而进行的购买原材料、出售成品及半成品、租赁、设定抵押、偿还债务等都应包括在日常经营范围之内，除非在设定浮动抵押时已在合同中约定的限制行为是不可以在日常经营中进行的行为。在对日常经营行为进行理解的时候应将日常经营的行为和目的结合起来进行判断抵押人的某项行为是否超出日常经营范围，如果是恶意的进行处置公司财产，并企图达到逃避债务目的的处分行为，虽然表面看起来是符合日常经营行为的，但实质已超出日常经营之范围，所以这种行为也是应予以禁止的，以合理保护债权人的利益。相反，如果抵押人的经营行为超出简单的通常经营行为，但其实质目的是为了公司的更好发展，以获得更多利润，那么也不能教条的将其排除在日常经营之外。“例如，在Re Borax Company诉讼中，该公司出售了其所有财产以换取一新控股公司的股份，上诉法院认为虽是例外的，但它被公司章程中的目标条款所授权；且由于在控股公司中持有股份，该公司没有停止作为一运营企业，因此该销售是在正常经营过程中的。”

　　三、 浮动抵押的实现

　　浮动抵押的实现，是保障债权人利益的重要环节之一。在债务人不能正常履行债务的时候，债权人就需要通过实现抵押权来保障自已的合法权益。所以对浮动抵押的实行过程及相关问题的探讨尤为重要。

　　1、浮动抵押的结晶

　　浮动抵押是设定在浮动着的财产上的，所以只有将其转化为固定抵押，债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。“浮动抵押的结晶，指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此时，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此学说上称为企业担保之结晶。”浮动抵押结晶后，导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，而是受到与固定抵押相同的限制，抵押权特定的附着在固定的财产之上，固定的财产既包括公司当时已经取得的财产也包括将要取得的财产，从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变，概括产生结晶的事由主要有：

　　第一、公司终止营业。在抵押人公司正常存在的情况下，抵押人公司才能进行日常经营行为以确保公司持续营业。在公司终止营业后，设押的公司则丧失了进行营业的基础，则法定的必须终止其营业，而使浮动抵押结晶。在公司终止营业后，有一部分公司是需要进入清算阶段的。由于清算也会导致公司的歇业，所以不论是破产结算还是为了其它目的而进行的清算，也都将导致浮动抵押的结晶。在清算阶段浮动抵押结晶的时间是值得关注的问题。在法院强制终止营业的情况下，只能是从判决生效之日起结晶发生效力，且不能追溯到申请日。在向法院提出歇业申请的时间是不能作为结晶的时间的，因为在向法院提出申请和法院作出判决之前这段时间内公司尚未丧失交易能力，仍可照常进行日常经营行为，且终止营业的申请还有可能被驳回。

　　第二、抵押权人的介入。在债务人违约的情况下，抵押权人为了维护自已的利益会行使介入权，以使浮动抵押结晶为固定抵押。抵押权人行使这种介入权的方式主要有两种，一种是抵押权人自已亲自介入而占有抵押物。在抵押权人介入后，占有公司的全部或部分主要财产，则抵押人不再具有进行正常经营的基础，所以构成浮动抵押的结晶。如果抵押权人虽然行使了介入权，但只是占有抵押人的部分财产且对抵押人的正常生产经营不造成影响的情况下则不构成结晶。

　　另一种是抵押权人指定接收人对公司进行经营。接收人既可以是根据抵押合同的约定而任命的，也可以是法院任命。其主要职责是控制公司已设定抵押的财产，并有权为了抵押权人的利益而出售抵押财产用所得款项偿还所欠抵押权人的债务。所以，接收人的权利是很广泛的，接收人与抵押权人之间主要是一种信用关系，接收人所为的行为必须在法律上视为其职责并体现出为抵押权人利益所着想，在处理公司财产时接收人应当尽全力为抵押权人获得最大利益。如果接收人没有合理的处理事务，他对抵押权人的损失有赔偿责任。

　　第三、抵押合同中的结晶条款。浮动抵押合同中约定在特定的行为或事件发生时，导致浮动抵押的结晶，此种结晶方式被称为自动结晶。对于自动结晶是一项颇具有争议的问题。一种观点认为在抵押合同中约定结晶事由是合同当事人的权利，他们有权利选择任何事由做为引起结晶的原因而不受限制。另一种观点则认为合同中结晶条款的存在一方面可能对抵押人有过多的限制从而与浮动抵押的制度优势相背。因为浮动抵押制度设立的优势之一就在于在将公司财产上设定抵押时，抵押人仍可以利用抵押财产进行日常的生产经营活动。如果在抵押合同中双方当事人可以任意约定自动结晶事由，那么如果在合同中设定过多的自动结晶条款，无疑会对抵押人的生产经营造成不利影响，必然与浮动抵押制度自身的优势相冲突。同时，如果发生抵押合同当事人双方所约定的自动结晶事件，而此时第三人很可能在不知情的情况下继续与抵押人进行着正常的经济往来，就会对第三人的利益构成威胁。

　　综合分析对自动结晶的两种观点，笔者认为对于是否在浮动抵押合同中允许采用自动结晶条款，各国应结合本国经济发展的实际做出选择。在信用经济体系还不是很健全的国家应从社会整体利益出发，尽量限制对自动结晶条款的使用。

　　2、浮动抵押的优先权

　　浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

　　“浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：（一）其他担保权益的类别；（二）浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。”

　　第一、浮动抵押与固定抵押。浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，对转化前不具有追溯力的。在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。对于这样的限制性条款对第三人的效力，“根据英国衡平法原则，若第三人为不知情善意者，即不知道浮动抵押的存在，或虽然知道其存在，但对这些限制性条款并不知情，则第三人所获得的担保权益可以对抗浮动抵押权人。但若第三人对这些浮动抵押下的限制性条款'实在知悉'，则浮动抵押仍然是比第三人后获得的担保权益（尽管是固定抵押）优先。”第二、浮动抵押与法定优先权。浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，则是优先从抵押财产中受偿的。“英国公司法和破产法对优先债权作了明确的规定，包括国家和地方政府的某些税收、社会安全与养老金分摊款项、雇员的薪酬和假期报酬等。” “英国《1986年破产法》规定，浮动担保是一项'设立之时'即为浮动担保的担保。从此，优先之债无论在结晶之前还是结晶之后发生都位于浮动担保之前受偿。”

　　第三、浮动抵押与其它浮动抵押债权人。浮动抵押权之间的受偿顺序分两种情形：一是在原浮动抵押覆盖的全部财产上再设定的浮动抵押；另一情形是只在原浮动抵押覆盖的一部分财产上设定的浮动抵押。法院认为，债务人的处分权并不允许其在全部已设定浮动抵押的财产上再设定新的浮动抵押。即使债权人在合同中授予债务人这样的权利，在相同财产上设定的两个浮动抵押的优先权次序也是按照登记时间的先后确定的，即登记在先的先受偿。在另一种情形下，如果债务人只是在浮动抵押覆盖财产的部分上设定新的浮动抵押，而且该部分财产并不能代表其整体，后设浮动抵押则可以取得对在先浮动抵押的优先权。

　　3、浮动抵押的代管人制度

　　代管人制度起源于英国衡平法。此制度的创设使财产利益获得有效的保护和实现，而不致于因特定事项的发生而导致财产的管理处于危险境地。代管人制度在英美法系国家在浮动抵押制度中应用得非常广泛。并且这些国家对代管人的资格要求一般都比较严格。“英格兰和苏格兰都不允许合伙组织及没有解除责任的破产者充当代管人，加上代管人的事务范围非常广泛且伴随着相应的义务，这就要求代管人本身必须具备较强的专业素质。在英国，会计师或会计师事务所成为充任代管人的主要力量。”对于浮动抵押代管人的选任是抵押权人的权利，抵押权人可以不选代管人而是自已接收公司，由于对接收后可能面对一些专业性较强的工作，所以大多数有实力的抵押权人还是会选代管人来代替自已对公司进行接管，使接管人在代管权限内履行职责。选任代管人通常既可以是抵押权人书面认命自已选任的代管人，另一种方式就是抵押权人可以向法院提出申请，由法院来选任代管人。代管人被选任后，需要由抵押权人到公司登记，以此公示。对选任后的代管人按抵押合同赋予的权限行使职权，可以直接控制公司的全部或部分设押财产，被任命为经理人的，还可以从事公司的经营活动。同时，对于代管人的责任，在英国代管人对其行为负个人责任，因为法院任命的代管人是被视为法院的独立官员，而非抵押权人的代理人，所以代管人只能对其行为负个人责任。抵押权人自已选任的代管人虽然是浮动抵押权的代理人，但英国在法律上仍将其规定为代管人对其代管行为负个人责任。

　　三、对浮动抵押制度的完善

　　（一）浮动抵押制度在《物权法》中的规定

　　在我国颁布的《物权法》中有三个法律条文对浮动抵押制度作出相关规定：第一百八十一条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”本条规定了设立浮动抵押应当符合的基本条件：第一、设立的主体要求。设立浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述主体之外的其它主体如国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人不可以设立浮动抵押。第二、设立的标的物限制。设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品，且仅限于这四种财产。除此以外的动产、不动产及商誉、知识产权等无形资产均不得设定浮动抵押。第三、设立形式的要求。设立浮动抵押要经当事人的书面协议，协议可以包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。在我国是不承认口头形式订立的浮动抵押协议的。

　　《物权法》第一百八十九条 “企业 、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”本条规定了设立浮动抵押的设立程序：第一、设立的登记部门。浮动抵押的设立需签定抵押协议并向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。第二、抵押的效力。浮动抵押的设立应自抵押合同生效时抵押成立，所以登记并非浮动抵押的成立要件，而是非经登记不得对抗善意第三人。本条第二款规定了抵押人在抵押期间的正常经营权，在抵押期间由于抵押人正常经营活动而流出企业的财产不再受浮动抵押的约束，此款规定体现了浮动抵押的浮动性特征。

　　《物权法》第一百九十六条“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”本条是对浮动抵押实现的规定。第一、关于抵押财产的确定。浮动抵押设定后，由于抵押人仍可在日常经营范围内处分财产，抵押财产在抵押期间处于不确定状态，因此，法律对抵押财产的确定条件做出明确规定。法律规定的抵押财产确定的事由可视为浮动抵押结晶的事由，至此变动不定的浮动抵押转化为固定抵押。第二、实现抵押权时的抵押财产与设定抵押时的抵押财产通常是不一致的。因为抵押设定后，抵押人在浮动抵押休眠期间处分的抵押财产是不能追及的，同时新增财产又加入到抵押财产范围内。所以抵押财产以发生结晶事由时确定的财产为准。

　　统观我国《物权法》对浮动抵押制度的规定，从设立的主体、设押财产、成立要件、登记、结晶事由等做出了明确的规定，这些规定为此制度在实践中的可行性奠定了法律基础。但是仍有一些可待完善之处，本文将在下文中进一步论述。

　　（二） 我国浮动抵押制度之完善

　　我国《物权法》关于浮动抵押制度的规定是在适应我国经济发展并结合我国国情基础上制定的，其既吸收移植了其它国家的成功经验，又具有中国自已的特色。但是，由于浮动抵押作为一项全新的制度引入我国，我们有必要在借鉴其他国家成功经验的基础上，分析我国关于此制度立法中的一些不足，以期进一步完善，使此制度在我国实现良好的运行。为此，结合我国目前实际情况，笔者提出以下建议：

　　1、限定设押主体为公司法人

　　我国对浮动抵押主体范围的规定与世界其它国家相比是比较宽泛的。对于抵押人的范围，英国和苏格兰法则将其只限定为公司；美国则对其没有任何限制，任何主体均有可能成为抵押人；在日本引入浮动抵押制度后，制定了“企业担保法”将抵押人只限定为股份有限公司。在我国，抵押人可以为企业、个体工商户、农业生产经营者。这样，公司企业、非公司企业、合伙企业、个人独资企业等都可以被包括到企业这个范围内，农业生产经营者则既包括农村承包经营户，也包括其他从事农业生产的经营者。可见，我国对浮动抵押制度中设押主体的规定是比较宽泛的。

　　物权法将浮动抵押制度的抵押人范围作出相对较为宽泛的规定，立法者是如此考虑的：“考虑至我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。”立法者能从社会的融资需要出发来制定法律，是值得我们肯定的。但是，浮动抵押这种担保方式在实践中通常适用于大型企业项目融资担保，因为大型项目融资所需的抵押财产价值较大，如只限于采用固定抵押方式对企业来说会因为可抵押财产价值不够而不能融到所需的足额资金，所以引入浮动抵押对大型项目融资是很有必要的。然而，中小企业或农业生产者所需的资金额通常不是很大，可以通过固定抵押贷款或其它的担保方式提供担保财产来解决担保问题，浮动抵押这种担保方式对中小企业来说未必是最适合、最可取的。所以，用浮动抵押来解决中小企业融资难的问题不见得是最好的方法。然而，在扩大了主体后，其弊端是显而易见的，因抵押人范围的扩大会大大增强债权人的受偿风险，如梁慧星教授所指出的:“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。”可见，浮动抵押本身浮动性的特点如果不能在适当主体上善意的来发挥其作用，那么对抵押权人带来的损失是巨大的。抵押制度设定的根本目标是为债权人提供担保，以保障债务人不能如期如约还款时，债权人的合法利益仍能得以有效保护。如果将浮动抵押的主体扩大到个体工商户和农业生产经营者等一些非公司法人主体上，对抵押权人来说就需要面对不能对抵押人的经营状况及财产状况进行有效监督，在抵押人恶意处分财产等行为损害债权人利益的时候，会因不能及时发现而对债权人造成不可挽回的损失。所以，综合以上从融资需要及担保目的出发，笔者不赞同我国《物权法》对浮动抵押的主体的现行规定。笔者建议：“现阶段，我国应当将浮动抵押的设押主体只限定为公司法人。”公司受资本三原则的限制，财产相对稳定、财产关系及经营情况容易受到监督。因此当抵押人恶意处分财产或进行了其它在合同中约定的限制经营行为时，抵押权人能及时察觉并行使抵押权。另外，浮动抵押制度在我国作为一项新引进的担保制度，它在我国适用还需一个过程，《物权法》直接将浮动抵押的适用主体作出扩大规定，在目前我国一些中小企业信息披露制度不健全、配套制度不完善的状态下是过于冒险的。所以在现阶段宜将浮动抵押的设押主体仅限于公司法人之上，在公司法人之上适用成功后，可以随着配套制度的完善逐步将适用主体再作出扩大规定。

　　2、适当扩大设押财产范围

　　我国将浮动抵押的设押财产范围规定仅限于动产，且只有生产设备、原材料、半成品及产品这四种动产可以设定浮动抵押，除此之外的其它动产、不动产、知识产权等均不得设定浮动抵押。与之相比，在一般固定抵押的规定中，设押财产则既可以是动产也可以是不动产。另外，在世界其它国家，对浮动抵押财产的范围没有特别限制，设定抵押的财产可以是企业的动产、不动产、无形资产及对外享有的债权。相比之下，我国物权法对设押财产范围的规定是极其狭窄的。

　　我国物权法中引入浮动抵押制度的本意是要扩大企业的融资渠道，扩大担保种类，但在立法上却对抵押物的范围作出如此狭窄的限制是否与此制度的立法本意有些相违背呢？“现代企业，是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。”在企业当中不动产的价值通常在企业财产中占有重要的比例，与企业的知识产权、应收账款等可能构成企业的大部分财产，所以，将这些财产排除在浮动抵押的抵押财产之外，会使企业可抵押的财产价值大为减少，为企业融资在某种程度上带来了障碍。因此，对于什么样的财产可以设定浮动抵押，在法律当中不应有过多的限制。

　　我国应当将浮动抵押的设押财产范围作出扩大的规定。各国都对浮动抵押的标的没有任何限制，设押财产通常规定为企业的全部财产或部分财产。借鉴其它国家的立法经验，我国也应该对设押财产做出一个较为宽泛的总括性规定，公司可以其全部或部分财产设定浮动抵押。公司的动产、不动产、有形资产、无形资产、财产权利均应包括在可设定浮动抵押的财产范围内。而不应只限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品抵押这四种。但是公司不具有所有权（如土地所有权）和在设定抵押时被查封扣押的财产不包括在可设定浮动抵押的财产范围之内。在具体设定时，在法律许可设定抵押财产范围内，可由抵押人与抵押权人协商选择可设定浮动抵押的财产，这样一方面使债务人可抵押的财产范围有所扩大，另一方面债权人可以从自身利益出发，在考虑能确保抵押权不受侵害的情况下，选择债务人的哪些财产设为浮动抵押的抵押物是其可以接受的。

　　3、严格界定“正常经营行为”

　　浮动抵押的特点之一在于给予了抵押人在正常经营中对设押财产的处分权。这一特点是债务人将财产设押后仍可利用财产进行经营的重要依据，也是浮动抵押制度在经济运转高速的今天越来越受人们重视的原因之一。然而，我们不应忘记，抵押制度的最初目标应是保障债权人的利益，只有在充分保护了债权人的利益基础上才可能进一步来探讨如何维护债务人的正常经营。我国物权法中对浮动抵押制度设定后，对抵押人利用抵押财产进行正常经营活动没有进行相应的法律界定，这是立法上的一个不完善之处。因此，应对抵押人的“正常经营”行为进行相应的法律界定，对抵押人进行的一些对抵押权人不利的行为在法律上予以限制，以保障债权人的利益不因抵押人恶意处分财产而受到侵害。在对“正常经营”行为的界定上，我们可以在借鉴英美国家相关规定的基础上对其进行法律界定。正常经营行为是指公司为继续经营而进行的交易行为，如购买、出售、租赁、借贷抵押、偿还债务等相关行为。立法中采用一种概括加列举的方式对其进行界定，在个案中判断一项行为是否符合正常经营行为，将由法官根据诚实信用原则及交易习惯根据案情进行断定。并且，在设定浮动抵押时，允许抵押双方当事人在抵押合同中规定一些如英美法系国家规定的“限制性条款”，如在浮动抵押合同中禁止担保人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押条款。这样就在一定范围内限制了抵押人处分抵押财产的权利，加强了对债权人利益的保护。

　　4、建立代管人制度

　　物权法中对浮动抵押的结晶事由做出了规定，第一百九十二条规定的结晶事由之一是抵押人被宣告破产或者被撤销。法律之所以将此做为结晶事由之一是因为在企业被宣告破产或撤销时，做为抵押人的企业已经面临着不存在的危险，更谈不上继续进行正常生产经营，且很可能连债务都不能如约偿还。在此种情况下，浮动抵押即使结晶了，抵押财产确定了，最后确定的财产价值不足以偿还债务时立法就面对着怎么样在制度上来进一步维护债权人利益的问题。而我国对此并无相关规定，这也是对债权人利益保护不到位的体现。所以实现方式应从确保债权人利益的角度出发，有必要在我国引入代管人制度，进一步对此进行完善。

　　代管人制度在浮动抵押实现方式中能够发挥保障债权人利益的重要功能，在浮动抵押制度的发源地，英国就将律师、会计师事务所这样的中介机构在浮动抵押实现时的作用看得极其重要。他们通常在浮动抵押实现时担任代管人，由于这样的中介机构具有很高信用，所以他们可以得到抵押权人的信任，也能够使企业免于因抵押权人接管不当而对担保权利的实现造成损害。而在我国尚无有关代管人的相关规定，所以在结合我国现实情况的基础上，应适当的发挥律师事务所，会计师事务所等中介机构的专业作用，通过在立法上允许这些中介机构担任代管人的方式使浮动抵押制度的运行更有保障，避免因抵押人或抵押权人专业知识不强而对此制度的运行带来障碍。具体来说，笔者建议在我国建立代管人制度时作出如下规定：第一、代管人的资格。应做出一个较为严格的限制，对专业技能、相关资历、信用度等都应有具体的、严格的资质要求。第二、在代管人的选任上可以借鉴英美国家的做法，由抵押权人自已选任或由法院来选任。第三、代管人的职权可由抵押权人在抵押合同中予以规定，代管人可按合同内容行使自已的职权。最后，对代管人的责任也应有相应要求。因为代管人需要对自已的行为承担较多的注意义务，代管人应对其代管行为负个人责任。

　　5、健全社会信用体系

　　浮动抵押这种担保方式在我国的正式确立，是我国立法上的一个进步。但在社会现有的信用环境下，浮动抵押制度这种担保方式能否得到有效的运转是许多人所担心的问题之一。为了避免在适用过程中产生一些不必要的纠纷，这一制度在我国需要有一个良好的适用环境，这对我国社会现有的信用环境是一个挑战。我国现在面临的社会问题之一就是整个社会诚信的滑坡，企业诚信度的降低就是例证之一。现如今一些企业为了获得更多的利润做出一些有违社会诚信的行为，即使是一些大企业、上市公司也经常出现信用危机。为了使浮动抵押制度能够在我国得到有效的实施，充分发挥此制度融资功能与担保功能的双重功效的有效要件之一就是完善我国的社会信用体系，在制度上为公司、企业间相互了解信用状况设立保障。

　　第一、建立企业信用档案。可以由相关的机构为主体设立企业信用管理制度，为企业设立信用档案。制度中可以规定对企业的相关情况进行信用评定，并将评定结果记录在案，其它人员可以对企业的相关信用情况进行查询。企业信用档案中可以包括的内容为企业的经营及财务状况、对以往合同的履行情况及是否有过重大诉讼、企业在行业中的竞争力及发展前景评定等。

　　第二、完善企业财务信息披露制度。在企业财产设定抵押后，抵押人应定期向抵押权人汇报企业经营状况，定期向抵押权人披露企业财务情况，在抵押人对企业财务问题产生疑问时，积极配合抵押权人查清事实。这样抵押权人可以了解自已所面临的风险，及时为保障自身利益做出决定，避免因对企业运行情况不知情而使自已的抵押权受到不应有的损害。

　　我国在《物权法》中引入浮动抵押这种灵活的担保方式是非常有必要和有价值的。虽然浮动抵押的风险与优势同在，但是，相信通过对我国现有立法的完善，如对浮动抵押设押主体做出相应更切实际的规定、扩大设押财产范围、引入代管人制度加大对债权人利益的保护及加强我国社会的信用体系建设，提高企业信用度等一系列完善浮动抵押制度的措施，对此制度做出更加合理可行的相关规定，避免一些不必要、消极的社会问题产生，就能够实现浮动抵押制度在我国的有效运行，发挥其在企业融资中的巨大作用。

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