商标概念的符号学分析

　　一

　　现代符号学的研究有以美国的皮尔士为代表的哲学和以语言学家索绪尔为开拓者的现代欧洲语言学两大源流，这两种符号学对符号的认识是不同的。根据索绪尔的看法，任何符号都包含两个方面，即能指与所指，其中能指指的是声音形象，所指指的是声音形象所表达的概念，而符号就是能指和所指的统一体[4].皮尔士的符号模式则是三元组合，由符号、对象客体和解释项组成[5].皮尔士的符号大体就相当于索绪尔的能指，如果不十分严格地看，皮尔士的对象和意义大体上可以与索绪尔的所指对应。因为从使用者的立场来说，意义可理解为“适用于符号（形式）的对象应满足的条件”[6].以狗为例，其发音“gou”及由两个偏旁构成的字形“狗”就是索绪尔的能指和皮尔士的符号，抽象的“狗”的概念就是索绪尔的所指和皮尔士的意义，而具体某只狗则是皮尔士的对象。显然具体某只狗具备“狗”的一般特征，即符合“狗”的概念，而具备“狗”的一般特征的所有具体的狗又都可以包含于“狗”的概念之内。因此，皮尔士的“狗”的意义和具体的狗均可包含于索绪尔的“狗”的概念之内。因此学者说，索绪尔和皮尔士的符号学说“是同一件事情的不同表述，理论上并不存在什么龌龊或者矛盾之处，任何符号都是二元或三元关系。”[7]

　　在符号能指和所指中，所指是符号的灵魂，没有所指就没有符号。因为符号的功能是“靠讯息来传播观念。”[8]符号之所以能够靠讯息来传播观念与符号是由能指和所指两部分构成的是分不开的，符号的这种结构使得它能够通过能被感知的能指来传一词。

　　递不能或较难被感知的所指来实现这种功能。正由于符号的这种功能，符号成为了表现、传达思想、感情和信息的手段。而这必然导致如下结论，即重要的是被表现、传达的思想、感情和信息，而符号作为表现、传达的“手段”虽然对我们有用，但若撇开这一作用，就其自身来看，并没有特别的价值[9].

　　不过尽管在符号能指和所指其中所指是符号的灵魂，然而却也不能忽视能指在符号中的地位。符号学研究表明，在符号能指与所指即符号形式与符号内容之间“的相互依存关系在心理上并不一定总是对称的。在日常使用的语言中，‘符号’一词的运用常常在事实上是指‘符号形式’。这里，‘符号形式’当然代表着‘符号’整体。反之，用‘符号内容’代表‘符号’整体就困难了。”“这是由于在符号的两个侧面中，‘符号形式’对我们来说，是可以以某种形式感觉到的对象，而‘符号内容’则未必。由于符号形式属于符号‘显眼的’侧面，所以它很容易与‘符号’本身的存在联结起来，暗示‘不显眼的’符号内容的存在。”或者说，“从‘符号形式’是我们能够感知的对象这个意义上说，确实比符号的另一个侧面‘符号内容’更能被感觉得到。”[10]因此至少从感知上，我们可以说符号形式具有比符号内容的优先性。

　　另外，符号能指和所指之间的关系不是固定不变的，即“符号意义虽然不像生物体那样生老病死，但在某种意义上也具有类似‘生命’的过程，即从生成、繁衍、老化而走向死亡。”[11]其中符号意义的生成就是通过意指过程完成的。罗兰。巴尔特说：“符号是音响、视象等的一块（双面）切片。意指则被理解为一个过程，它是将能指和所指结成一体的行为，该行为的产物便是符号。”[12]符号的意义实质上是关于对象的讯息，它生成于能指和所指相结合的时候，在意指发生作用之前，它只是一片混沌，而不是意义，在意指发生作用之后，意义通过能指反映对象。在意指行为把能指和所指结合成为符号即意义生成的初期，符号意义的讯息量是不大的，随着人们认知和交际的发展，对于符号对象的理解越来越深刻，于是符号意义便由一个义项增加到若干个义项，逐渐丰富起来，这就是符号意义的增长、延伸和变异[13].

　　符号学上的符号学概念显然有助于我们对商标这种符号的理解，下文将从静态与动态两个角度运用符号学上的符号概念来分析商标概念。

　　二

　　在商标法专业人士看来，尽管商标是商标法最为基础的概念，然而商标是可以再分的[14]，即商标有一定的内部结构。美国最高法院在夸里德克斯公司诉雅科布森制品公司案的分析中认可了商标在结构上是三元一组的（ triadic in structure） ，在该案中，法院认为，一个词或符号符合商标的条件是： （1）一个符号， （2）被使用为一个标记， （3）目的在于将某个销售者的商品和其他人制造或销售的商品识别或区别开[15].托马斯。麦卡锡法官则认为：“一个词或符号构成商标所需要的条件可以分解为三个要素： （1）有形的符号：词、姓名、符号或图案或它们的组合； （2）使用的类型：该符号被商品或服务的制造商或销售商采用和使用为商标； （3）功能：为了将销售商的商品与其他人制造或销售的商品识别和区别开来。”[16]巴顿。比博将商标明确为：第一，商标必须采用一种“有形的符号”的形式。第二，商标必须被商业性使用来指涉商品或服务。第三和最后，商标必须“识别和区别”它的指示物。特别地，它用一个具体的来源或那个来源的商誉来识别该指示物[17].显然，这种三元一组的商标内部结构观点与皮尔士的符号观大体相符，用皮尔士的符号学观来分析，商标的三个部分的实质分别是：商标标志就是皮尔士的“符号或代表项”；商标标志所代表的东西即有关商品的信息就是皮尔士的“意义”[18]；商标总是用来识别和区别商品或服务的，而且它也总是具体的而不是抽象地来识别和区别，即它总是通过区别和识别某一个具体商品或服务如某台洗衣机来发挥其识别和区别功能的， 这就是皮尔士的“对象”。

　　然而，三元一组的商标结构正在逐步为二元（Dyadic）的商标内部结构所取代。因为经过不同的历史时期商标的功能和角色发生了很大变化。尤其是工业革命之后随着重商主义和消费者至上的巨大成功，商标以品牌的形式开始执行着一种市场营销功能。它们识别产品生产者已经不再像识别产品本身那么多。于是，商标变成了一种被设计用来使人推想产品的无论是真正或想象的品质的象征、诗化的比喻、虚构。而历史地看，一旦商标变成一种会讲故事的象征、变成一种被设计来表达产品的无形价值观和品质，它就不可避免地将自己变成相应的文化虚构[19].“纯图像生产和营销的符号提炼而不是冶金术的符号经济的出现已经对商标的三元一组的商标大厦和用来保护它的法律产生了巨大压力。最终导致意义和指示物的融合，以及二元商标结构的出现。”[20]在这种商标结构观下，前述的商标结构中商品的信息即皮尔士的“意义”和所识别的具体商品或服务即皮尔士的“对象”已经融合，由于二者的融合，商标的结构显然更接近索绪尔的符号结构，具体而言：商标的标志（皮尔士的“符号或代表项”）就是索绪尔的“能指”，而已经融合了的商品中的信息（皮尔士的“意义”）和所识别的具体商品或服务或者具体的生产商或服务商（皮尔士的“对象”）则共同构成了索绪尔的“所指”。在这种意义上，人们简单地称商标为“商品或服务的标志”就是正确的，这种说法也正好表明了商标的标志与商品或服务两个方面，也解释了我国《商标法》第五十一条的规定，即“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这是从两个方面界定商标专用权的界限，即不仅要考虑商标标志，还要考虑商标标志所使用的商品。于是，在商标的这两个因素发生变化时，分别需要办理相关的另行申请与重新申请手续。可见，我国《商标法》的规定是符合符号学基本原理的。

　　以上对商标概念的符号学分析表明，准确地理解，商标应有两个构成要素：一个是商标所使用的商标标志；另一个是商标标志所蕴涵的有关商品的信息，或者按符号学的说法一个是能指，一个是所指，缺乏这两个方面中的任何一个方面都不构成商标，商标就是商标标志与其所代表的商品信息的混合物或统一体。也许正因如此，美国著名商标法专家迈卡锡法官指出：商誉和它的商标记号之间之不可分离就象暹罗双胎一样至死不可分离[21].因此在美国铸钢厂诉罗伯逊案中，法院指出：“离开其所使用的商业，在一个商业- 标志中是没有财产权的。”[22]所以就商标标志本身来说，如果与其意义和指示物相隔离，那么商标标志就不配称享有“商标权”的“商标”[23].

　　和以上符号学对符号的分析一样，在商标这种符号的商标标志和商标标志所代表的商品信息中，商标标志所代表的商品的信息是商标的灵魂，没有商品的信息就没有商标。这大概就是美国法院指出“离开其所使用的商业，在一个商业- 标志中是没有财产权的”的原因。不过，尽管在商标的二要素中，商标标志所代表的商品的信息是商标的灵魂，然而却不能忽视商标标志在商标中的地位。正如人们常常用符号能指来代表符号全体一样，人们也常常用商标标志来代表商标。如我国《商标法》第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”中的“核准注册的商标”显然指的是商标标志，只不过用“商标”一词来指代罢了。

　　三

　　以上是对商标概念的静态的符号学分析，然而商标不是静止不变的，和符号的意义一样，商标不仅有生成过程，而且在其生成以后也有一个演变、衰老和死亡的过程。那么这个过程又是怎样的呢？ 这里借助符号学上关于符号生成演变的规律并结合商标法的特殊性来进行分析。根据前文对商标概念的符号学理解，在二元商标结构下，商标本质上是商标标志及其所代表的商品信息的统一体，离开商标标志和其所代表的商品信息都不可能有商标的存在，商标的实质就是商标标志与商标标志所代表的商品信息之间的联系。从商标的生成角度来看，所谓商标的形成就是在商标的使用者看来，商标标志与商标标志所代表的有关的商品信息二者已经结合在一起了，成为了商标标志与商标标志所代表的有关商品信息的统一体。因为正由于在商标的使用者[24]看来商标标志代表了有关商品的信息，商标才能够为使用者所用。然而，商标标志与其所代表的商品信息之间的关系不是静止不变的。而这种变化必须借助于三元一组的商标结构才能进行合理解释。因为在三元一组的商标结构下，商标除了包括商标标志之外，还包括商标的意义即有关商品的信息以及商标所识别的对象即使用该商标的某件具体商品。商标的意义的生成与演变均是通过商标标志与具体商品之间的不断的联系而进行的。其具体过程是这样的：首先，商标是不断被使用在特定种类的商品上的，随着商标标志不断地被贴附于商品上以及消费者对这种商品的购买与消费，消费者就会形成对这种商品的看法即意义。由于商标标志是厂商对该商品的“命名”，因此它必然是该商品的最“显眼的”特征，因此当商品的质量、服务等特征相对比较稳定时，一件件贴附着这种商标标志的商品的信息就逐步地被浓缩到商标标志上，于是商标在消费者眼中就成为了某种商品的代表，包含了这种商品的有关的信息。至此，商标标志与其所代表的商品信息就结合在一起了，商标就生成了。很明显的是，尽管生产厂家可以将其商品的质量、服务等特征维持在某一稳定的水平上，但是任何厂家，其所生产的每一件商品在质量、服务等特征方面却不可能完全一样，即商品的质量水平不可能保持绝对稳定，完全没有任何变化，而商品在质量、服务等特征方面的这种变化就意味着消费者本次所买到的商品和他以前买到的商品是不同的，消费者会认为他以前购买该商品所形成的对该商标所代表的商品的认识即商品信息是错误的或者是有偏差的，而这则会导致消费者对该商标进行重新认识，重新认识的结果就是商标所代表的商品信息即商标的意义在消费者看来发生了变化。因此随着消费者对新的商标商品的购买和消费，商标的意义也不断地发生着变化。商标和语言等符号一样，它一直处于动态的不断变化之中。当然，使用商标的商品的质量、服务等特征越稳定，消费者在购买和消费新的商标商品后对商标形成的认识的变化越小，于是这种商标的意义就越稳定，这种商标就越容易成为有商誉商标；而相反，使用商标的商品的质量、服务等特征越不稳定，消费者在购买和消费新的商标商品后对商标形成的认识的变化越大，于是这种商标的意义就越不稳定，这种商标就不可能成为有商誉商标，甚至最终导致商标标志与其所使用其上的商品的信息之间没有任何关系，从而使商标消亡。

　　商标形成演变的动态过程告诉我们，商标的意义形成的关键是使用商标的商品的质量、服务等特征的稳定性，而不是其质量和服务水平有多高，这就是为什么高档商品中有驰名商标，而中低档商品中也不乏驰名商标的原因。不过显然，任何商标要具有一定的商誉，基本的质量和服务水平是必不可少的。同时，商标要维持其商誉的存在还必须不断地被使用，因为长期不使用消费者会逐步遗忘。当然，尽管商标意义对于商标是重要的，然而商标标志本身也不能被忽略。因为商标的意义必须依附在商标标志之上才能够存在。

　　四

　　商标概念的上述符号学分析不仅有助于加深对商标概念的理解，而且有助于解决商标法的具体问题。这就是本文用符号学方法来分析商标概念的主要原因，下文将商标概念符号学分析的结论用于分析商标权和商标侵权的实质。

　　一般认为，商标权是指依法对商标进行支配的权利[25].这似乎很简单，然而根据前文对商标概念的符号学分析，商标涉及商标标志、该商标标志所代表的商品的信息及二者的关系，还涉及到商标标志所贴附的具体商品。那么“对商标进行支配”到底是对商标的什么方面进行支配？ 这种支配又是如何进行的？ 从前文对商标概念的符号学分析可以发现，商标是商标标志与该标志所代表的有关商品信息的统一体，商标的生成与演变是通过商标标志与具体的商品之间发生联系，即通过将商标标志贴附于具体商品上而进行的。尽管消费者在新购买贴有商标标志的商品时根据其先前的购买经验所形成的对该商标的认识，然而在消费者使用其新购买的贴有商标标志的商品后，新购买的商品的质量、服务等特征的信息就会对消费者对该商标的认识产生影响，使消费者形成对该商标的新认识。因此，无论是商标的形成还是演变均既离不开商标标志，也离不开商标标志所贴附于其上的商品，具体依赖于将商标标志贴附于具体商品。因此，商标权概念中的“对商标进行支配”的含义就应该是指对商标标志贴附于具体商品进行支配，或者说商标权就是商标权人将其商标标志贴附于其商品上的权利，当然，这也包含着排除他人将该商标标志贴附于该他人商品之上的权利。因此，这里“对商标进行支配”既不能脱离商标标志，也不能脱离商品，是对商标标志与具体商品之间的联系的支配。无论是单独的商标标志还是单独的商标标志所使用的具体商品均不在商标权人的支配控制之下[26].

　　商标侵权显然就是对商标权的侵犯，即对商标权人的对其商标进行支配的不正当干涉，其最典型的表现为我国《商标法》第五十二条规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。为什么这种行为构成对商标权的侵害？ 根据前文对商标概念的符号学分析就可以发现，根本原因就是这种行为增加了商标意义即商标所蕴含的信息变化的可能性。因为如前所述，商标是不断被使用的，而随着商标的使用即商标标志不断地与具体商品的联系，商标的意义也在发生着变化，商标意义的这种变化与商品的质量、服务等特征的信息的稳定性有直接关系，商品有关质量、服务等特征信息的不稳定会导致商标意义的变化甚至消亡。同一厂商生产的商品的质量、服务等特征的信息尚无法绝对保持稳定，不同的厂商生产的商品就更难保证在商品的质量、服务等特征方面一致，而一般就侵犯商标权而言，侵权者并不是正常的厂商，其投机性要远高于正常的厂商，因此为了追求超额利润，它通常只会生产质量非常差成本很低的商品，然后借助商标权人的商标的良好商誉来销售。而消费者是不明就里的，他认牌购物的结果是购买了假冒的商品，而对这种假冒商品的使用的结果便是降低了他对该商标的评价。久而久之，这种商标的原有意义即商誉就不再存在而消亡了。这就是商标侵权的实质及其结果。从这里对商标侵权实质的分析可以发现，和商标权中“对商标进行支配”的含义相同，商标侵权也涉及两个方面，即商标标志和商品。易言之，商标侵权就是对商标标志与商标标志所使用的商品之间的关系的干涉，离开了商标标志和商品均谈不上商标侵权。

　　根据对商标侵权实质的这种理解我们就可以分析我国商标法领域最具争议的问题之一的商标反向假冒行为的性质。在《商标法》修订之前，学界对该行为的性质大体上有三种认识：属于商标侵权行为；属于侵权行为或违法行为，然而不属于商标侵权行为；不属于侵权行为。根据本文对商标、商标权及商标侵权的上述理解，商标反向假冒行为即便为侵权行为，也不属于商标侵权行为。因为无论是商标、商标权还是商标侵权均涉及两方面的要素，即商标标志与具体商品，尤其是商标标志属于商标这种符号的“显眼”部分，具有相对于商标标志所代表的商品信息的优先性，不通过它是无法侵犯商标权的。反向假冒行为由于已经将被反向假冒的商标标志除去了，并没有涉及被反向假冒人的商标标志，所使用的只是反向假冒行为人自己的商标标志，因此不构成商标侵权行为。至于是否构成不正当竞争行为或侵犯消费者权益的行为则要视具体情况具体分析，对于这种行为是否构成不正当竞争，正如金勇军先生所分析的那样，在“枫叶”案中，由于反向假冒行为只涉及了原告的26条西裤，尚不足以构成对原告商誉的接收，因此不构成不正当竞争行为。而只有在“被告故意将原告的西裤全部购进，不让其进入市场，再加贴自己的商标销售，在这样的情况下， ”才“有可能认定为无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，也有可能认定为违反了诚实信用、公平竞争原则， ”[27]才构成不正当竞争。而至于是否构成侵犯消费者权益的行为，则与对商标功能的理解有关，由于这与被反向假冒者无关，本文不赘。　（来源：《湘潭大学学报》）

　　Abstract： Since trademark is a kind of sign and the semeiology specializes in sign phenomenon， it is very significant to analyze trademark and the course of its generating and evolving by semiology. The analysiswill help to understand the concep t of the trademark andthe substance of the trademark right and trademark infringement.

　　Keywords： trademark； semeiology； trademark right； trademark infringement

　　注释：

　　[1]刘春田。 商标与商标权辨析[ J ]. 知识产权， 1998 （1） .10

　　[2]  [法]皮埃尔？吉罗。 符号学概论[M ]. 怀宇，译。 成都：四川人民出版社， 1988.1

　　[3] 参见Barton Beebe， The SemioticAnalysis of Trademark Law， 51 UCLA L. Rev. 621；王太平《商标法的符号学分析》，载《知识产权研究与实务——2006年全国知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社2006年6月版；彭学龙：《商标法的符号学分析》，中南财经政法大学2006届博士论文；彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，《法学研究》2007年第1期。

　　[4]  [法]皮埃尔？吉罗。 符号学概论[M ]. 怀宇，译。 成都：四川人民出版社， 1988.2

　　[5] 卢德平：《皮尔士符号学说再评价》，《北方论丛》， 2002年第4期。这里的解释项也有的学者翻译为“意义”，如池上嘉彦的《符号学入门》张晓云，译。 国际文化出版公司1985年版。下文除引用原文外一般用“意义”一词。

　　[6]  [日]池上嘉彦。 符号学入门[M ]. 张晓云，译。 北京：国际文化出版公司， 1985.62-63

　　[7]陈宗明，黄华新。 符号学导论[M ]. 郑州：河南人民出版社， 2004.

　　[8] [法]皮埃尔？吉罗。 符号学概论[M ]. 怀宇，译。 成都：四川人民出版社， 1988.1

　　[9]  [日]池上嘉彦。 符号学入门[M ]. 张晓云，译。 北京：国际文化出

　　版公司， 1985.7-8

　　[10]  [日]池上嘉彦。 符号学入门[M ]. 张晓云，译。 北京：国际文化出

　　版公司， 1985.46-48

　　[11] 陈宗明，黄华新：《符号学导论》，河南人民出版社2004年版，第141页。 这里的符号的意义是皮尔士意义上的，大体相当于索绪尔的所指。

　　[12]罗兰？巴尔特。 符号学原理[M ]. 王东亮等，译。 北京：三联书店，1999.39

　　[13]陈宗明，黄华新。 符号学导论[M ]. 郑州：河南人民出版社， 2004.141-151

　　[14] Barton Beebe. The Semiotic Analysis of Trademark Law， 51 UCLAL. Rev. 621 （2004）。647

　　[15] Qualitex Co. V. Jacobsen Products Co. 514 US. 159 （1995） .166

　　[16] ThomasMcCarthy. McCarthy on Trademar ks and Unfair Competition 3. 1， 4 th ed. 2002.301

　　[17] Barton Beebe. The Semiotic Analysis of Trademark Law， 51 UCLAL. Rev. 621 （2004）。646

　　[18] 当然，这种商品信息变成商标的意义是通过消费者的解释或认识而完成的，是消费者通过商标标志所认识到的有关商品的信息。

　　[19] Thomas D. Drescher. The Transformation and Evolution of Trademarks $ From Signals to Symbols toMyth， 82 TMR 301 （1992） .338-339

　　[20] Barton Beebe. The Semiotic Analysis of Trademark Law， 51 UCLAL. Rev. 621 （2004）。656

　　[21] J. ThomasMcCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition， 18： 2 （4 th ed. 2002） . 这里的商誉实际上就是商品有关信息在消费者心目中的评价，实质上就是关于商品的信息。

　　[22] Am. Steel Foundries v. Robertson 269 U. S. 372， 380 （1926） .380

　　[23] Barton Beebe. The Semiotic Analysis of Trademark Law， 51 UCLAL. Rev. 621 （2004）。650

　　[24] 这里商标的使用者显然主要是消费者，因为是消费者根据商标了寻找商品，因此下文根据场合分别使用消费者和使用者的表述。

　　[25] 当然，在我国这里的商标是注册商标，因为我国《商标法》并不正式保护未注册商标。

　　[26] 单独的商标标志如果处于某民事主体的支配之下的话，也只能处于著作权人的支配之下，此时商标标志只是作品而不是商标；单独的商品则只能处于其所有人的所有权的支配之下，与商标权人无关。

　　[27]金勇军。 评“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案[ J ]. 法学， 1999（12） .60

　　王太平·湘潭大学法学院副教授