论婚内强奸行为的刑事责任

发布日期：2004-08-08 文章来源：互联网

　　笔者作为修订《刑法》实施后全国首例婚内强奸案的公诉人，在办案过程中对婚内强奸问题进行了一些学习与思考，本文就此进行探讨。

　　一、王卫明婚内强奸案的简要案情和判决情况

　　王卫明与被害人钱某于1993年结婚，婚后夫妻不和，王于1996年6月携子与妻分居互不往来，并于1996年6月和1997年3月先后两次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出离婚请求，1997年10月8日法院作出一审准予离婚的判决并将判决书送达当事人双方，后当事人均未提出上诉。1997年10月13日晚（离婚判决尚未生效），王到钱某住处，抱住钱欲发生性关系，钱严词拒绝，“判决书都下来了，你想干啥？”王答：“就不让你太平。”王将钱推倒在床，扯脱钱的衣裤强行与其发生了性关系，并抓伤、咬伤钱的胸部等处，当晚钱即向公安机关报案。

　　本案向法院提起公诉后，于1999年12月24日由上海市青浦法院作出判决，认定王与钱某的夫妻感情确已破裂，在一审已判决离婚，但尚未发生法律效力的特殊情况下，王违背妇女意志，采用暴力手段，依法应予惩处。鉴于案件中的具体情况可酌情从轻处罚，判处王犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，后王未提出上诉。

　　二、本案的启示

　　长期以来，我国刑法学界对婚内强奸进行了激烈的争辩，其中“否定说”占了绝对的优势；而“肯定说”虽顺应了人权保护的潮流但有悖于国情，明显处于劣势。笔者办理本案时查阅了所能查到的十几种刑法教科书，对婚内强奸问题除了回避的之外便是“否定说”。而我国现行刑法有关强奸罪的规定，沿袭了1979年刑法，对丈夫能否成为强奸罪的主体问题，没有像其他国家那样予以明确的肯定或否定，似乎是留待 “否定说”予以诠释，但又为“肯定说”埋下了伏笔。这就使婚内强奸在学术领域中引起了激烈的争论，也使其成为司法实践的难点。多年来，司法界往往依“惯例”对婚内强奸不用刑法调整，一些案件则避开争议的“婚内强奸”以其他罪名消化了，而对法院以强奸罪判决的案件（包括王卫明案），总是引起了法学界的极大关注和强烈反响。

　　王卫明婚内强奸案判决的意义并不仅限于它是现行刑法生效后“婚内强奸第一案”，更在于它是经逐级请示后由最高人民法院批复构成婚内强奸的案件。它给我们的启示是，“离婚诉讼期间婚内强奸成立”，对司法实践将有普遍的指导意义。结合最高法连续公布的王卫明案（有罪）及白俊峰案（无罪）等不同处理结果的婚内强奸案例，人们有理由相信，国家最高审判机关在婚内强奸问题上的态度是，既没有采纳“否定说”而一概不定罪，也没有采纳“肯定说”而一概定罪，而是慎重地采取了区别对待的原则，对个案的具体情况进行具体分析，分别依法处理。这是给我们的又一启示。

　　笔者认为，所谓“区别对待”是指，对婚内强奸案件应当依据刑法和婚姻法有关规定，区分不同的婚姻状况、行为人的主观故意和暴力方法、造成的危害结果、被害人事后的态度等具体事实、情节分别依法处理，其中有的行为从婚姻关系出发不能否定强奸罪成立的，可以构成强奸罪；有的行为在刑法理论上不能构成强奸罪的，可能构成其他犯罪；有的行为则可能无罪。当然，在具体处理时应当特别慎重，在量刑时也应与普通强奸罪有所区别。

　　区别对待可能是当前我国处理婚内强奸行为的较好选择，尽管其立论还可能不太成熟，但其对个案的具体情况作具体分析的方法，无疑比不区别具体情况抽象笼统的“一刀切”式评价科学可取。我国地域广阔、民族众多、婚内强奸行为较为普遍的国情以及此类案件的复杂性，决定了不能简单地一律定罪或不定罪。区别对待能把正常婚姻关系中丈夫在夫妻性生活中偶尔粗暴过火的性行为从犯罪领域中剔除，把与婚内强奸行为有关的伤害、虐待、侮辱等从强奸罪中剔除，集中打击危害大的婚内强奸犯罪，体现了实事求是的观点和原则性与灵活性相结合的原则，既不有悖于国情，又顺应了保护人权先进法律文化的潮流。

　　三、特殊情况下婚内强奸可以成立

　　1、我国刑法及有关司法解释都未排除丈夫的强奸罪主体。这是对某些婚内强奸行为定罪的法律依据，虽然学理解释持否定论，但学理解释不具有法律效力。

　　2、特殊情况下婚内强奸行为构成对妻子性权利的侵犯。诚然，夫妻之间既已结婚，即相互承诺有同居的义务（本文采用狭义的同居义务即性义务），这已植根于人们的伦理观念中。但笔者不同意以下观点：“婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求，与妻子发生性行为是丈夫的法定权利，丈夫强行与妻子发生性行为不构成对妻子性权利的侵犯。”因为，（1）“双方自愿结婚是对性生活的承诺”这是推定的道德义务、伦理义务，而不是法定义务、强制性义务。我国婚姻法等有关法律规定的夫妻权利义务都是建立在平等、自愿的基础上的。性权利既表现为能主动向对方请求（要实施需要对方承诺），又表现为不容侵犯，同时，积极的性行为须以双方人身配合为前提，故必须以自愿为基础。法律保护合法婚姻关系中的性权利，并不意味着赋予夫妻一方强迫另一方进行性行为的权利。丈夫有权实现其性权利，但不得违反法律的规定，我国法律禁止强暴、虐待等性行为，否则就侵犯了妻子的人身权利。（2）对婚内强奸行为的具体情况需作具体分析，对婚姻状况也需作一定的考察，首先要剔除非法、无效婚姻，还要区分婚姻关系是否正常。如在离婚诉讼阶段，虽然形式上婚姻关系尚存，但实质上婚姻关系已趋于破裂，进入了法定的解除程序，处于“不确定状态”。这种非正常的婚姻关系一方面仍具有合法婚姻的某些属性，如双方当事人在此阶段都不得另行结婚等，另方面又与婚姻关系正常存续期间有着质的差别。婚姻关系正在被解除的不确定性，决定了这一时期双方当事人的主观心理和在夫妻权利义务上产生了质的变化，双方当事人积极指向对方当事人人身、财产权利的“夫妻间权利”受到了一定的限制。从本案来说，王诉请离婚及与钱某分居，双方对离婚判决均未上诉，钱某拒绝强暴时所称理由“判决书都下来了”及坚持告发王的强奸等情况表明，王与钱的夫妻感情确已破裂，婚姻关系在双方当事人主观意识中实质已消失，亦表明双方已不再履行同居义务，已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也已没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。王作为离婚诉讼的一方当事人已经没有权利再以丈夫的身份强行与作为对方当事人的钱某发生性关系，也不得对尚属“共同财产”的对方当事人应得财产故意毁坏，否则就侵犯了对方当事人的性权利和财产权利，构成相应犯罪。我国法律虽然没有规定“同居义务”，但在处理婚内强奸案时，还是应当充分注意爱情或夫妻感情在性生活中的基础性作用，把握离婚诉讼期间“同居义务”效力的中止。世界不少国家在规定“同居义务”的同时也规定分居或婚姻破裂情况下“同居义务中止”的制度，值得我们借鉴。鉴于我国尚未建立分居制度，故将离婚诉讼期间确认为同居义务中止是慎重且具可操作性的。（3）妇女性权利的基本内容之一是性的不可侵犯权利，该权利与妇女的人身紧密相连，不因婚姻关系而丧失，是刑法第236条有关强奸罪规定所保护的法定权利，在非正常婚姻关系期间，丈夫强行对妻子进行性行为的，与普通强奸罪具有质的同一性，构成对妇女性权利的严重侵犯。此外，在正常婚姻关系存续期间的某些婚内强奸行为，也可能构成对妇女性权利的严重侵犯。

　　3、对某些婚内强奸行为可以追究刑事责任。一般而言，婚内强奸行为的社会危害性小于普通强奸犯罪，但并不是不构成刑事犯罪。（1）婚内强奸符合我国刑法关于强奸罪的构成要件，而世界一些国家或地区立法上明确规定了婚内强奸成立，英国普通法也把分居的丈夫作为强奸罪的犯罪主体，这说明，婚内强奸的社会危害性已经达到追究刑事责任的程度。（2）婚内强奸行为的社会危害性虽与普通强奸犯罪有所区别，一般不足以追究刑事责任，但鉴于此类案件的复杂性，应当借鉴“盗窃自己家里或者近亲属财物行为”的处理原则，不宜“一刀切”，对那些社会危害严重，且在刑法理论上可以构成强奸罪的，应当定罪处罚。（3）犯罪构成是刑事责任的基础，也在一定程度上决定刑事责任的质和量，对具有伤害、虐待、侮辱等情形的婚内强奸行为应当区别对待，分别依法处理，不应一概作强奸以外的刑事犯罪处理。如虐待的主要特征是对家庭成员经常性进行肉体与精神摧残，其中的“ 性虐待”与婚内强奸极为相似，要严格区分。对多次强奸的，不能将“多次”视同“ 经常性”而误作虐待。强奸致人重伤是加重情节，强奸中的虐待是酌定从重情节（王卫明案即有虐待情节）。而正常婚姻关系中丈夫当众强暴妻子的，则不应认定为强奸罪，可考虑侮辱罪。总之，要根据具体情况准确定性 .

　　4、婚内强奸符合刑法上的“强奸”含义。有人认为，“奸”是贬义词，仅指不正常的性行为，夫妻间的性行为所用词汇是“性交”等中性词，与“奸”无关，故“刑法中强奸罪调整的强迫性交行为只能是不正当的”。笔者认为：（1）所谓“正当”，指的是“合法合理”，真正合法合理的性关系应当具备 “合法婚姻内”和“自愿”这两个缺一不可的条件。（2）罪名的确定往往具有历史的渊源，对犯罪行为采用贬义词是十分自然的。对强奸罪的“强奸”作何理解？较为权威的是两高一部的司法解释：“强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”可见，符合强奸罪构成要件的“性交”即为“强奸”。中国长期封建社会强调“三纲五常”，根本不可能追究婚内强奸，因此“婚内无奸”，然而今天，我们的认识应当与时俱进。（3）只有婚内的性行为是合法的，但推不出凡是婚内的性行为都是合法的，对婚内性行为的考察只注重“婚内”而忽视“自愿”、只注重法理而忽视法条是不全面的，对婚姻关系不区分具体情况而一概冠之以“合法正当”是不科学的，对具体案件不作具体分析而笼统抽象地进行“一刀切”评价也是不足取的。（4）我国刑法规定的强奸罪犯罪主体是一般主体，丈夫作为婚姻关系中对男子的称谓是具体表现形式之一。所谓“白马是马”，在此情况下，对某些特殊的婚内强奸案件依法处理不能说是错误的。

　　5、追究婚内强奸实践中是可行的。有人认为，“婚内强迫性行为的取证缺乏操作性”，“婚内强迫性行为相当普遍，使行为人承担刑事责任不现实”。笔者认为，（1）由于婚内强奸一般具有隐私性的特点（不排除少数案件具有公开性），故取证难是事实，但受贿案件也碰到取证难的问题，受贿案的隐密性及行贿人因获取非法利益及可能构成行贿罪的情况，使行贿人作证难度更大，但我们没有理由因此而取消受贿罪。事实上，本案中王卫明也当庭无理翻供，但没有影响司法机关对案件事实的认定。（2）“婚内强迫性行为”确实较为普遍，但“这种行为发生后妻子求助司法保护的太少”及司法机关处理这类案件比较慎重的情况，致迄今为止全世界仅我国与美国等有限地处理过几例，故似乎无需考虑“多大的监狱系统够用”。

　　四、婚内强奸行为的刑事责任

　　如前所述，对婚内强奸行为应当区别对待，具体情况具体分析，依据刑法和婚姻法等有关规定，区分不同的婚姻状态、行为人的暴力方法、造成的危害结果等具体事实和情节分别依法处理，有的不构成犯罪，有的构成虐待等其他犯罪，也有的可以构成强奸罪。

　　笔者认为，需要以强奸罪追究刑事责任的婚内强奸行为，是符合强奸罪的犯罪构成和刑法理论，因而不能从婚姻关系出发否定强奸罪的成立，其社会危害与普通强奸相当的某些特殊的婚内强奸行为，主要有以下几类：（1）非法及无效婚姻关系期间的；（2）离婚诉讼期间丈夫强奸妻子，事后妻子坚持告发的；（3）丈夫将妻子误作其他女性强奸，事后妻子坚持告发的；（4）丈夫教唆或者帮助他人强奸妻子的；（5）丈夫在他人帮助下强奸妻子的等等。

　　作为基层司法工作者，笔者期望两高制定相关司法解释，明确婚内强奸犯罪的范围及处理原则，以利统一执法。同时建议立法机关在刑法相关规定中增设离婚诉讼及分居期间丈夫可以构成强奸罪的内容，在婚姻家庭法中设立分居制度，使“死亡婚姻”的当事人充分保护自己的合法权益。笔者认为，随着社会的进步，人权保护的深入人心，妇女婚内性权利的保护不应成为法律盲区，婚内强奸亦不应成为法律禁区。

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