旅行社人身损害赔偿案民事上诉状

 上诉人： 深圳市鹏程国际旅行社有限公司
    法定代表人：
地址：深圳市罗湖区深南大道与和平路交汇处鸿隆世纪广场******
被上诉人：李敏，男，汉族，1989年7月29日出生，住址：广东省深圳市盐田区盐田路东******。身份证号码：640102******90012；
    被上诉人：杨芬芳，女，汉族，1963年5月2日出生，住址：广东省深圳市盐田区盐田路东******。身份证号码：640102******0323；
被上诉人：黄彦，女，汉族，1930年2月8日出生，住址：健强夏回族自敏区银川市兴庆区******。身份证号码：640102******1221；
    原审被告：深圳市粤之旅旅行社有限公司
法定代表人：
地址：深圳市罗湖区宝安路与解放路交汇处振业大厦******
 
    上诉人与三被上诉人因生命权纠纷一案不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一重字第18号民事判决书，现提起上诉。
 上诉请求
     一、依法撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一重字第18号民事判决书。
     二、依法改判上诉人不承担赔偿责任。
     三、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
 事实和理由
    上诉人认为：深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一重字第18号民事判决书认定事实、适用法律方面均存在重大错误。事实和理由如下：
    一、认定事实方面的错误
    1、被上诉人证人刘海波证言前后不一致， 涉嫌向法庭作伪证，一审法院不应当采信。
    被上诉人证人刘海波在本案的证言与他（2015）深罗法民一初字第583号案中的证言明显不一致。
    （1）、 证人刘海波在（2015）深罗法民一初字第583号中说看到的是游艇， 而在本案中又改口说是橡皮艇；
    （2）、证人刘海波在（2015）深罗法民一初字第583号中说游艇可以做十多个人， 而橡皮艇最多也就是乘坐三四个人， 根本不可能乘坐十多个人；
    （3）、证人刘海波在（2015）深罗法民一初字第583号中说看到死者李健强被游艇的启动的波浪覆盖了。而他在本案中，上诉人代理人问他看到李健强被游艇的启动的波浪覆盖，你做什么了？为什么不去救人或者找人来救人时，他又改口说他没有亲眼见到李健强被游艇启动的波浪覆盖。
    很明显，证人刘海波相对同一问题，前后回答根本不同，而且是前后回答有很大差别，很明显其证言涉嫌向法庭作伪证，一审法院不应采信。
    2、证人刘海波证言所陈述的“在浮潜前，导游发放了浮潜用具，但是并没有发放救生衣，救生衣以及浮潜用具都是需要导游发放的，不能自取，导游也没有强调大家一定要穿上救生衣，后来在李健强出事失踪后，导游才才把团友都叫上岸边发放救生衣，让大家穿上。浮潜区域及岸边没有救生人员”证人刘海波该段证言内容虚假，法庭不应采信。
而实际情况是爱德华公爵岛浮潜项目是一个自由活动项目，游客可以选择浮潜， 也可以选择在沙滩上散步， 坐在躺椅上吹海风， 或者是打沙滩排球等。不下海的游客是无需穿救生衣的，只有选择下海的游客才需要穿救生衣以及领取浮潜用具。救生衣不是导游发放，而是由爱德华公爵岛浮潜项目专门的工作人员负责发放。游客需要自己去领取，而且还要签名，上岸后还需要归还救生衣。这些， 导游都已经给游客们讲解清楚了。导游发现李健强等几名游客没穿救生衣下海，还曾经喊他们上来穿救生衣，后来就没有人注意到李健强了。浮潜区域及岸边也有救生人员。这些刘小菊的证言可以证明。
    3、死者李健强的《验尸报告》中，法医检测出李健强血液中含有酒精，一审法院却没有认定李健强饮酒， 属于认定事实错误。
    死者李健强的《验尸报告》中，法医检测出李健强血液中含有酒精，酒精含量为10.73毫克/100毫升，这个酒精浓度已经非常接近20毫克/100毫升的酒驾标准（我国酒后驾驶分两种：酒精含量达到20mg/100ml但不足80mg/100ml，属于饮酒驾驶;酒精含量达到或超过80mg/100ml，属于醉酒驾驶。目前，饮酒驾驶属于违法行为，醉酒驾驶属于犯罪行为），而原审判决却认定，说不能证明生前李健强曾经喝酒。 请问假如李健强生前没有饮酒， 怎么会在他的血液样品中检测出这么高的酒精浓度？
    4、泰国警察总医院法医研究所经法医尸检认定李健强是心血管系统以及心脏衰竭死亡。而一审法院该对证据不予采信，属于认定事实错误。
    (1)、李健强的死亡原因， 根据在泰国公证认证了《死亡确认文件》、《要求死亡证明书》、《验尸报告》证明，李健强死亡原因是心血管系统以及心脏衰竭死亡。
《验尸报告》胸部栏“冠心左壁厚度比正常较厚，并且动脉血管病有钙化现象，以及血管狭窄90%”，很明显， 李健强的心脏及心血管与正常人的心脏及心血管是不同的，属于病理状态，证明李健强生前患有心血管疾病。
（2）、《验尸报告》是泰国警察总医院法医研究所出具的官方文件，该证据经过了公证认证，具有很高的证明力。泰国警察总医院法医研究所经法医尸检认定李健强是心血管系统以及心脏衰竭死亡。而一审法院对该证据不予采信，属于认定事实错误。
（3）、另外，爱德华公爵岛浮潜区域，水清澈见底，并且水很浅，只到游客的大腿和腰的深度，这么浅的水，正常情况下，即使摔倒了，自己也是会站起来的，是不可能会淹死人的。在如此浅的水域， 李健强却意外死亡了。并且浮潜水域是没有船只的，橡皮艇是在浮潜水域之外，是不能进来的。橡皮艇是一种很小的船只， 也就是可以乘坐三个人。纵使橡皮艇开动， 其泛起的波浪也很小， 也根本不可能将人覆盖。李健强在如此情况下死亡，纯属于意外事件。法医检验属于病理原因死亡是准确的。
（4）、李健强是在海里死亡的， 但是《验尸报告》显示李健强尸体上并没有外伤，李健强死亡原因无外乎两种情况， 一是病理原因死亡，二是是溺水死亡。 上诉人认为李健强是病例原因死亡的， 被上诉人认为李健强是溺水死亡， 但是被上诉人并不能举出任何证据证明李健强是溺水死亡的， 并且，如果李健强是溺水死亡， 那他的肺里会检验出硅藻， 但是《验尸报告》中并没有检测出硅藻。我方证据《验尸报告》经过泰国官方的公证认证， 证明李健强是心血管系统以及心脏衰竭死亡， 上诉人证据明显优于被上诉人证据， 根据证据优势原则， 一审法院应当采信《验尸报告》。
 
    5、一审法院认定上诉人对浮潜区的选择未尽谨慎义务， 属于认定事实错误。
    （1）、爱德华公爵岛是一个风景幽美，面向全世界开放的世界著名风景旅游名胜区， 岛上来自世界各地的游客都很多。上岛旅游需要购买门票，岛内供游人娱乐的安全设施齐备。爱德华公爵岛浮潜区域，水清澈见底，并且水很浅，只到游客的大腿和腰的深度，这么浅的水，正常情况下，即使摔倒了，自己也是会站起来的，是不可能会淹死人的。浮潜区都有浮标和绳索，橡皮艇是不能开进来的，并且浮潜区域也没有游艇。上诉人选择爱德华公爵岛并没有错误。
    （2）、浮潜区虽然没有防鲨网，但是李健强经法医检验，身上并没有外伤，说明李健强并不是被鲨鱼咬死的，因此没有防鲨网与李健强死亡并没有因果关系；
    （3）、一审法院认定岸边没有救生人员守护属于认定事实错误， 实际上， 岸边有救生人员守护。当发现李健强失踪后，岸边救生人员就投入到了救助中。
（4）、爱德华公爵岛浮潜区根本没有橡皮艇，橡皮艇在浮潜区以外，是不可以进入浮潜区的。游客也不可以到浮潜区以外浮潜，游客也不可能与橡皮艇发生冲撞，证人刘小菊在出庭作证的证言中已经证明。况且，橡皮艇的马达马力很小，根本掀不起足以覆盖游客的波浪。而一审法院却认定“在浮潜区可以看到有数只橡皮艇漂浮，该橡皮艇使用马达驱动，在马达驱动开走过程中极易与游客发生冲撞或者掀起海浪， 导致游泳、浮潜的危险增加，而浮潜区域理应远离这种危险因素”没有事实依据和证据支持，属于典型的认定事实错误。
 6、上诉人证据《情况说明》，一审法院应当采信，上诉人导游已经尽到了安全提示以及救助义务。一审法院认定上诉人对游客下海游玩未尽安全提示义务， 属于认定事实错误。
    上诉人证据《情况说明》由同团旅游的二十多名游客签名证明，上诉人在游客下海游泳前，已经尽到了安全提示义务，在李健强失踪后，已经尽到了救助义务。因为这二十多名游客分散到了全国各地， 所以无法出庭作证。
    但是被上诉人证人刘海波出庭作证，并且在《情况说明》签字，证明该《情况说明》的真实性。证人刘海波主张《情况说明》部分内容“拍船只搜救，报警等他没有亲眼目睹”， 但是游客在下海前，导游及领队对于下海浮潜的安全提示， 以及发现李健强失踪后，导游及领队积极搜寻以及发动游客和岛上的救生人员一同搜救， 这些刘海波的证言也已经证明。 
    证人刘小菊的证言可以证明，领队刘小菊知悉后，即与导游阿涛一起寻找、并且组织全团旅客全方位寻找，并报告海警寻找。寻找无果后，立即报警并联系中国大使馆备案。之后，答辩人领队刘小菊一直陪李健强（死者）的妻子杨芬芳留在莎美珊岛等待搜救信息。当晚11点左右， 海军找到李健强尸体。试问， 如果上诉人导游没有积极救助， 李健强是如何被找到的呢？
    7、一审法院认定延误了李健强的最佳搜救时间，属于认定事实错误。
    本案， 没有人亲眼看到李健强是什么时间以及是如何死亡的， 被上诉人证人刘海波第二次证言已经明确说他没有看到李健强被波浪覆盖；被上诉人杨芬芳发现李健强失踪后，要求领队刘小菊寻找，只是说她老公找不到了，但是并没有说她老公是在海里失踪的。刘小菊在岸上寻找李健强时，被上诉人杨芬芳也没有提出异议，这说明被上诉人杨芬芳也根本没有看到李健强是在海里失踪的。当然也没有人知道李健强是什么时间死亡的， 既然如此，怎么能说延误了李健强的救助时间？因此，一审法院认定上诉人延误了李健强的最佳搜救时间，没有事实依据和证据支持。
    8、关于被上诉人交通费和住宿费，一审法院支持依据不足。
    被上诉人家属李健强意外死亡后，李健强家属多人多次去泰国处理后事的机票、吃住、交通等费用，总计人民币十多万元均由上诉人代为支付。被上诉人根本没有支出费用，这一点，被上诉人的证人刘伟雄、彭立君、胡清丽证言可以证明。　这也是被上诉人没有相关交通费和住宿费票据的原因。一审法院在上述费用由上诉人支付，并且被上诉人没有任何票据的情况予以支持，很明显，不仅认定事实错误，适用法律也错误。
    9、关于死亡赔偿金，一审法院计算依据采纳错误
    根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算；第三十五条第二款之规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。二本案是在2015年12月11日开庭，一审法院应当根据2014年人均可支配收入标准来计算，而一审法院根据2015年人均可支配收入标准来计算. 很明显计算依据采纳错误。
    10、关于误工费，一审法院支持于法无据。
    根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。而本案李健强属于意外死亡，根本不存在误工的问题。受害人的亲属的误工费没有法律依据，该部分费用已经包含在丧葬费里面了。一审法院支持受害人的亲属的误工费于法无据。
    11、关于丧葬费， 上诉人在帮助被上诉人处理后事时已经支付给了被上诉人，一审法院不应再予以支持。
 
    二、一审法院适用法律错误
    一审法院认为，上诉人对被上诉人的亲属李健强未尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任，属于认识错误。
    从法律关系上讲：上诉人和被上诉人的亲属李健强签署了团队出境旅游合同，双方之间形成的是旅游服务合同法律关系，双方应当按照合同约定的条款各自行使属于自己权利，履行自己的义务。
    从法律适用范围上讲，《中华人民共和国旅游法》第二条规定：“中华人民共和国境内的旅游与旅游经营活动，包括在境内组织的出境旅游经营活动，适用本法”。本案中，上诉人是旅游经营者，从事的是出境旅游经营活动，和李健强之间是出境旅游服务合同法律关系，依法本案应当适用《中华人民共和国旅游法》做为判决的依据。
    众所周知，在合同法律关系中，合同是具有相对性的，只存在合同双方对另一方是否违约，承担违约责任的情况，不存在合同双方对另一方任何形式的侵权，要求对方承担侵权责任的情况。因此，上诉人和被上诉人之间不存在任何侵权法律关系，上诉人对被上诉人亲属李健强不负有安全保障义务。
    从法律规定上讲：依照《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款之规定，上诉人作为旅游服务的提供者，在履行旅游合同过程中承担的是安全提示、救助义务而非被上诉人认为的安全保障义务。
依据我国《侵权责任法》第三十七条的规定，安全保障义务是指在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。依法《侵权责任法》调整的是侵权法律关系。然而，上诉人与被上诉人的亲属李健强之间签订了旅游服务合同，是旅游服务合同法律关系，受《中华人民共和国旅游法》及《合同法》的规范，并不受《侵权责任法》的规范。因此，被上诉人要求上诉人承担安全保障义务没有任何法律依据。
根据《侵权责任法》第三十七条的人规定，爱德华公爵岛的经营者泰国军方才依法负有安全保障义务，依法承担侵权赔偿责任。
    对于李健强的死亡，上诉人深表同情，但李健强的死亡不是因为上诉人违反法定的安全提示和救助义务造成的，也不是因为上诉人在履行旅游合同过程中的任何违约行为造成的，李健强的死亡与上诉人的行为之间没有任何因果关系，上诉人与李健强之间不在侵权法律关系。
而本案一审法院判决上诉人按照侵权责任法承担责任， 很明显是适用法律错误。
    三、上诉人在带团履行合同过程中上诉人没有违约，并且已经依法对旅游者尽到安全提示、救助义务，依法应当无需承担赔偿责任。
    1、上诉人与被上诉人亲属李健强签订团队出境旅游合同后，上诉人即依据《中华人民共和国旅游法》第八十条的规定向被上诉人的亲属李健强发了出团通知书，就本次旅行的安全注意事项，以明示的方式事先向其作了说明和警示。上诉人的导游也再三强调了所有安全注意事项。
    上诉人按合同约定时间带团出发前往旅游目的地之一泰国景点爱德华公爵岛，在去爱德华公爵岛海滩的路上，以及在爱德华公爵岛海滩上，上诉人导游均向全车旅客，包括被上诉人的亲属李健强，反复强调了所有海边活动注意事项，包括游泳不能超过安全区域，下水、上船必须要穿救生衣，有高血压、心脏病、冠心病等病的游客绝对不能下水，防止在沙滩上暴晒时间过长等注意事项，这些事实都有同团的旅客可证明， 详见证据《情况说明》。
    并在到达海滩后自由活动时，上诉人的导游看到李健强没有穿救生衣，还特别要求被上诉人的亲属李健强穿救生衣，但李健强以其会游泳为由执意不穿。这一点同团游客可以证明。
    2、于2013年11月2日10点半左右，到达行程所含景点爱德华公爵岛海滩，导游约定的自由活动时间为上午10：30到正午12：00，旅客可自由免费在海滩活动。 
    大概上午10：45左右，被上诉人家属李健强的妻子杨芬芳发现丈夫不在海中，自己找了几圈没找到，即向上诉人领队刘小菊说明情况，领队刘小菊知悉后，即与导游阿涛一起寻找、并且组织全团旅客全方位寻找，并报告海警寻找。寻找无果后，立即报警并联系中国大使馆备案。之后，答辩人领队刘小菊一直陪李健强的妻子杨芬芳留在莎美珊岛等待搜救信息。因此，上诉人在本次带团出境旅行中，对旅游者完全尽到了安全提示、救助义务，依据《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款的规定，答辩人无需承担责任。   
    四、在本案中，被上诉人的亲属李健强有重大过错，李健强的重大过错是造成其死亡后果的主要原因。
    1、死者李健强作为有完全民事行为能力的成年人，应当能理解上诉人导游反复强调的安全注意事项的重要性，在导游再三强调下水要穿救生衣的情况下，执意不穿救生衣，甚至，在导游发现后要求其穿的情况下，李健强以其会游泳为由执意不穿，存在重大过错。如果李健强穿了救生衣，人是浮在水面上的，即使发生意外，人也不可能沉到水底，
    2、李健强作为有完全民事行为能力的成年人，应当了解自己的身体状况，但其明知自己身患不能下海游泳的疾病，却不听上诉人导游再三强调，有高血压、心脏病、冠心病等病的游客绝对不能下水，仍然下海游泳，其存在明显过错。
    3、李健强作为有完全民事行为能力的成年人，知道下海游泳绝不能喝酒，且自己的身体状况也不能喝酒。可是李健强在可以预见饮酒给自己身体健康造成伤害的情况下，仍然饮酒并下海游泳，存在重大过错。
因此，被上诉人的亲属李健强不听上诉人导游反复强调的安全注意事项，包括游泳不能超过安全区域，下水、上船必须要穿救生衣，有高血压、心脏病、冠心病等病的游客绝对不能下水，防止在沙滩上暴晒时间过长等注意事项。不穿救生衣，喝酒下海，导致死亡结果的发生，其有重大过错，应当承担全部责任。而本案一审法院判决上诉人承担60%的责任很明显显失公平。
五、原审被告深圳市粤之旅旅行社有限公司要求上诉人承担较大责任， 毫无法律依据。上诉人和原审被告深圳市粤之旅旅行社有限公司， 一个是地接社， 一个是组团社，依法应当共同承担责任，至于地接社与组团社之间的责任，需要另案解决。
   
    综上所述，上诉人认为：一审法院判决认定事实和适用法律错误，违反了公平、公正原则，严重侵犯了上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益和法律的公平、公正。                        
 
                      此致
深圳市中级人民法院
                                        
                                     上诉人：                     
                                           2016 年1月 26日