风险社会中刑法规制对象的考察

发布日期：2017-09-11 作者：单义律师

近年来，自然灾害频繁、环境污染事故频发、食品安全事件屡禁不止、公共卫生体系充满隐患。以切尔诺贝利事件为实践佐证的风险社会理论，在日本福岛核泄漏事件之后，再次受到普遍关注。不同于理论初期的巨灾风险应对机制研究，风险的日常化趋势与风险规制的常态化对风险理论中制度建构性的把握有了更高的要求。但国内理论研究初期知识支援的匮乏与迫在眉睫的秩序安定期待业已滋生出“泛风险化”倾向，将风险背景化而非对象化的抽象理解，促成了风险研究刑事政策化的路径。在恐慌的危机心理和社会舆论推动下，将风险与危险，特别是公共危险概念混为一谈，并成为刑法激进的正当性根据。“泛风险化”的表象使得风险理论在刑法领域的运用遭到合理性的质疑。“工欲善其事，必先利其器”。刑法欲在风险社会的法律规制体系中发挥其应有作用的同时仍不失其作为最后保障法的理性本色，首要任务就是着手研究风险概念，识别危险与风险的异同，划定进入刑法规制范畴的风险领域，明确刑法的规制对象，进而保障以风险治理为由的刑法理论与制度技术革新的讨论建立在理性的前提与基础之上。
　　一、危险还是风险？——盐城水污染案与孙伟铭案之对比
　　2009年盐城水污染案和孙伟铭醉驾案{1}之所以引起社会的广泛关注，原因在于前者开创了国内以“投放危险物质罪”对环境污染事件刑事处罚的先例,后者则开醉酒驾驶成立“以危险方法危害公共安全罪”一审被判处死刑之先河。两起案件的相似之处在于罪名认定都打破了类似案件的先例，从法定刑较轻的罪名，转向了法定刑较重的罪名，并最终都落脚于危害公共安全犯罪。形式上的相似性使得二者往往被媒体和社会舆论相提并论，作为倾听民意、关注安全、司法严格的体现，在对各该做法的合理性与合法性论证中相互佐证。在这种思路引导下，研究和评论的方向被引导向其共同取向——严厉打击威胁公共安全行为的刑事政策合理性和罪名转变导致的同案不同判的正当性讨论中,却忽略二者本质不同所要求的论证角度上的根本性差异，进而导致对策研究上的偏差和错位。
　　如果我们跳出案件的标杆意义和舆论噱头，从规范层面深入研究就会发现，两个案件在犯罪构成的变动幅度上存在根本性差别、法律适用的争论焦点迥然不同、民意关注点大相径庭。
　　（一）新旧罪名犯罪客体的变动幅度不同
　　盐城水污染案件中，所涉罪名的同类客体发生了质的变化：从社会管理秩序变为公共安全；孙伟铭案所涉罪名同类客体并无变化，差异体现在直接客体方面：从交通运输安全变为不特定多数人的生命财产安全。由于客体在犯罪质的规定性上具有根本意义，罪名的区分应当以客体为前提，结合客观方面、主体、主观方面进行辨析。在同质范畴内，以具体侵害的客体为基础，结合行为方式和主观方面的不同，将交通领域内的危害行为分别认定为不同的犯罪，不但不是“选择性司法”，反而是严格遵循犯罪构成，沿着从事实到规范的应然思路得出的正解反之，{2}客体不同类时，罪名区分时首要考虑的应是客体，而非更具体化和形象化的多观方面和主观方面。在传统罪名认定过程中，罪名适用时章节性跳跃的前提是行为事实上侵犯的客体存在根本性的差别。但是，盐城水污染案件却遵循了从主观到客观的逻辑：认为本罪主观方面认定为间接故意，而重大环境污染事故罪是过失犯罪，因此，不成立重大环境污染事故罪。但是，由于行为所导致的实害后果与危害公共安全罪相似，故可以成立投放危险物质罪。
　　事实上，重大环境污染事故罪和投放危险物质罪的客体存在根本性差别。危害公共安全犯罪的客体是不特定多数人的生命健康与财产安全。具有较大的危害性和破坏力，并且具有单一的消极性，总体表现出的社会危害性仅排在危害国家安全罪一章之后，被视为重罪并具有相对较高的法定刑。妨害社会管理秩序罪在刑法分则中居于第六章，其客体并不直接指向具体的人身、财产，而指向社会管理规范、社会秩序、社会道德风尚的破坏。重大环境污染事故罪所涉及的企业排污行为具有中性，包含积极和消极两面性,是经济行为，客观上污染了环境。正是基于中性的考虑，刑法将犯罪与否的界限划定在违规排放导致实害后果的层面上，体现出有限度的容忍，试图在其双面性中进行调和。司法实践中，对此类犯罪的追究也更多受到社会舆论与政策的影响。北京自1997年新《刑法》颁布至1999年没有处理过一起环境污染犯罪案件{3}，而且到2002年全国此类案件的刑事诉讼也仅有10例。{4}然而，随着环境保护意识的增强，环境污染逐渐成为洪水猛兽，严厉打击环境污染犯罪的呼声越来越高。从2005年11月13日松花江发生水污染事件到2006年2月1日仅两个半月时间，国家环保总局就已接到各类突发环境事件报告45起。{5}在社会舆论对危机的恐慌和对公平的诉求的双重压力下，环境污染犯罪双面性中的消极面被特别扩大，环境污染犯罪的危害性成为主导，原有的罪刑关系被打破。不可否认，环境污染结果在时间上的延展性、空间上的扩散性决定其最终的实害结果与危害公共安全罪的危害性难分伯仲，而风险分配中财富分配与风险分配的反比关系在环境污染中受害群体与施害方得到淋漓尽致的体现，然而，重构罪刑关系是一个从观念到制度、从政策到规范的全面工程，仅从犯罪的实害表象出发，把不同质的犯罪简单等同，无视犯罪客体在认定犯罪中的基础性作用，忽视了复杂客体中的直接客体，忽视了环境污染犯罪所涉及行为的双面性，忽视了客观方面中“侵害”与“违规”的不同，忽视了“危险”与“风险”的区别，借助选择性司法的手段达到一时的舒缓公共怒气、安抚公众的做法，无论对于风险犯罪的有效规制还是刑事司法的法治化而言，都是短视的。
　　（二）主观方面变化幅度不同
　　盐城水污染案认定“投放危险物质罪”的关键点在于重大环境污染事故罪的主观方面是过失，而本案行为人的主观方面被认定为间接故意，故成立投放危险物质罪。在对此争论评价之时，媒体没有忘记强调：在与孙伟铭案件相似的热点事件——张明宝醉驾致人死亡案中，也存在一场争论，焦点依然是交通肇事罪与危害公共安全罪之争，检方认定张明宝是“间接故意”，故成立危害公共安全罪。{6}该判决中，主观方面从过失向间接故意的转变加深了环境污染与交通安全领域两类案件相似性的确信，推进了彼此佐证的力度。这种正确性由此及彼的推理，需要二者以规范层面的相同为前提，而这个前提是否存在呢？两类案件的罪名变化都遵循一个思路：A罪是故意犯罪， B罪是过失犯罪，行为人的主观方面是间接故意，所以，行为构成A罪，而非B罪。要保证这个推理正确，需要分别从大前提和小前提进行分析。
　　1.A罪是否故意犯罪？ B罪是否是过失犯罪？张明宝案件所涉及的A罪是以危险方法危害公共安全罪，其主观方面是故意无疑，B罪是交通肇事罪，属于典型的过失犯罪；盐城污水案中A罪也是以危险方法危害公共安全罪，而其B罪是环境污染重大事故罪，这个罪名的主观方面本身存在争议{7}：

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