刑法解释的原则

发布日期：2017-10-30 作者：单义律师

　毋庸置疑，在刑法解释理论体系的建构中，刑法解释目标和刑法解释原则是两个影响解释策略和解释方法选择，甚至直接决定着解释结果的最核心问题。而在二者的关系上，如果说前者更直接地决定着解释结果的话，后者则是影响解释结果的隐蔽的，但却更实质的因素。因为，解释目标的选择，在很大程度上受解释原则的制约。正因为二者在刑法解释理论体系中举足轻重的地位，相较于其他问题，学术界对这两个问题的研究成果无论在数量上，还是在质量上，都明显多于或高于其他问题。
　　就目前我国学界对该问题的研究来看，如果不考虑含义的雷同，仅从不同表达方式进行归纳的话，主要包含下列原则：合法性原则，以政策为指导原则，合理性原则，整体性原则，明确原则，具体原则，合目的性、正当性、罪刑法定原则，人权保障原则，体系解释原则，必要性原则，形式逻辑和辩证逻辑规则，及时性、解释权专属原则，公开性原则，程序性原则，形式规范化原则。忠实法典、合乎理论、具体明辨、和谐一致。{33}在中国当下法律解释学的语境中，忠实法典原则似乎与合法性原则没有实质冲突；合乎理论与合理性则无大的差别，具体明辨、和谐一致、整体原则与明确原则、具体原则和体系解释原则含义也大体相同，因而对这些重复的观点似乎可以进行压缩。这样一来，我们接下来需要进行的工作，则是对含义有别的诸原则的分析。
　　为了分析的方便，我们可以将上述原则分为两大类：侧重技术操作的技术性原则和主要涉及价值衡量的价值性原则。在笔者看来，技术性原则实际上并不具备基本原则的资格。理由在于，作为法律方法论的一种，法律解释自身至少在外部操作上更多地体现为一种技术，因而，那些涉及解释技术的问题乃法律解释本来必须具备的特征，易言之，法律解释自身已经当然地包含了这些技术性要求。譬如明确、具体原则，与其说它是刑法解释的原则，毋宁说它是所有解释的当然要求。因而，在笔者看来，对这些原则并没有进行详细讨论的必要。这类原则，主要包括前述整体性原则、明确原则、具体原则、体系解释原则、形式逻辑原则、辩证逻辑原则、解释权专属原则、及时性原则、公开原则、程序性原则、形式规范化原则。除了上述原则，真正可以作为刑法解释原则的，只有合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则、合目的性原则、正当原则、罪刑法定原则、人权保障原则。
　　1.合法性
　　从目前学术研究中对合法性的适用来看，合法性存在于两种语境当中：本体论上的合法性以及方法论上的合法性。的确，如果我们不考虑海德格尔和加德默尔将人文学科中作为理解科学的方法论置于本体论的层次，至少是在法律问题上{34}，我们也常常是在上述两种不同的语境中论及合法性。本体论上的合法性关注法律自身的正当性根据问题，方法论上的合法性则主要关注如何实现法律的问题。不过，当我们接受了韦伯对政治统治类型的划分，并将法律理解为一种形式正义时，我们更多的是在方法论的层面研究合法性，至于在本体论上，我们已经预先假定了制定法的合法性。{35}这样一来，在传统法律解释学的语境当中，合法性似乎与价值无涉。
　　不过，当我们把合法性仅仅理解为形式意义上之合法律性时，仍然存在一个重大的实质性问题需要解决：什么样的解释才是符合法律的？进而言之，法律是什么？关于后一个问题，法哲学的历史已经告诉我们，这原本就是一个“斯芬克斯之谜”，因而，对该问题的讨论，似乎已经远远超出了本文的意图。但问题是，如果我们对此采取回避策略，对合法性含义的发现也就无从下手。当然，从本文的叙事脉络看，至少是在这个时候，我们不需要花费太大的精力，从法哲学的层面，来讨论这个麻烦透顶的问题。对我们有意义的问题仅仅是：在传统刑法解释学的语境中，法律是什么？
　　如果将法律理解为法律文本，我们实际上什么也没有说，因为，形式意义上的法律文本仅仅是一种物理存在，而生活中的法律却是人文价值的一种宣示。当然，法律必须以法律文本作为物质载体之一，尽管法律的实质内容更多的来源于社会生活。但是，我们的传统理论却常常忽视了法律文本中隐藏的法的真实内容，而习惯于从通常的语义解释中获取法的内容。这样做的结果，实际上正是充斥在当下刑法学研究中的严格法律实证主义在法学研究中的体现。而且，也正是这个原因，我们在论及刑法解释的法律渊源时，往往将社会生活事实闲置起来，并热衷于纯粹形式逻辑意义上的涵摄。
　　因而，在笔者看来，至少是在当下我们的刑法学研究中，我们对合法性存在重大误解。而当我们蓦然回首，近年来流行的法律商谈理论时，我们发现，对强调实践理性的法学而言，商谈理论中的合意理论将为我们带来关于合法性理念的重大转机。由于本文不可能对此详细展开，因而笔者仅仅表明我们的观点，至于对其的详细论证，则需另文进行。{36}在笔者看来，能够作为刑法解释基本原则的合法性乃是指以类型思维，在法官“目光来回往返”于规范与事实之间的基础上，实现法律共同体最大程度的合意。亦即，一方面，实现规范与事实的“合意”，另一方面，在法律共同体之间达成合意。
　　2.以政策为指导原则
　　毫无疑问，该原则是随着李希慧教授《刑法解释论》的出版而日渐获得其在我国学术研究中的影响力的。{37}尽管其后获得了足够多的拥趸，但由于它与正统的罪刑法定原则存在尖锐冲突，很多学者对此都表示了强烈的质疑，大多数反对者认为，刑事政策对刑事法律的影响仅仅体现在立法环节。譬如，有学者认为刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过必要的限制；它检验实体性法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能起到最好地实现其保护社会的责任。”{38}
　　站在传统罪刑法定主义的立场，将形事政策理解为刑法解释的原则的确存在重大瑕疵。这可以从2002年中国刑法学年会上，多数学者对刑事政策影响司法这一现状的尖锐批判中获得佐证。不过。在笔者看来，如果仅仅从直觉上因为罪刑法定和刑事政策的冲突而否定后者对刑事司法的指导作用，恐怕与我们在刑法解释问题上的传统立场并不完全协调。这其中包含着一个简单的，但却常常被反对者忽视了的逻辑推理：刑事政策可以作为立法的重要参考因素，而刑法解释又必须以立法者意志为旨归，刑事政策就当然地应该成为指导刑事司法的原则之一。如果我们的这一推理是有效的，将刑事政策理解为刑法解释的原则之一就顺理成章。但学术界为何在坚持传统刑法解释理论的同时又在逻辑上自我否定？唯一的可接受的解释就是，学术界也许并不是在同一意义上适用刑事政策这一概念。易言之，作为指导立法之刑事政策与学术界所反对的刑事政策可能并非指向同一概念，尽管在表述上二者并无不同。
　　正是基于前述思考，笔者曾将政策区分为两种：权宜型政策和计划型政策。前者是为解决当下面临的非常态的紧迫性社会问题而被迫作出的一种机械性应对措施，一旦问题得到解决，这种政策旋即宣告结束。这在现代社会中尤其常见。后者是在社会结构保持大致稳定的条件下，为实现一定的社会长远发展目标而确立、不因政府更迭而变化、由权威机关制定的社会整体发展计划以及为达到该目标、因循特定时期社会需要而作出的、具有系谱性特征并因而具有可预测性的权威性指导性方针。在权宜型的政策中，其所要解决的问题一般来说是社会的一种病态现象，与此相适应，一种针对性的权宜性政策往往也呈现出一种不合常态的机械反应的特点。相反，在计划型政策中，虽然我们不排除其可变性，但它总是围绕一个总体的社会发展目标，而且该目标之确立是在对该社会状况以及未来可能之发展状况进行充分考量后而作出的一种政治宣言，它因循了社会发展之内在要求并具有一定之真理性素质。{39}在二者当中，能够作为刑事司法指导原则的，仅仅是计划型政策，而经常为学术界所诟病的“严打”政策，由于其并不具备计划型政策的特征，因而也就丧失了作为刑事司法指导原则的资格。
　　上述分析的结论就是，尽管我们并不反对政策作为刑法解释原则的资格，但前提是必须对政策进行更细致的划分，并从中区别出两种目标和功能各异，并具有不同内涵的“政策”。

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