风险社会中刑法规制对象的考察
发布日期：2017-11-14 作者：单义律师
一、危险还是风险？——盐城水污染案与孙伟铭案之对比
2009年盐城水污染案和孙伟铭醉驾案{1}之所以引起社会的广泛关注，原因在于前者开创了国内以“投放危险物质罪”对环境污染事件刑事处罚的先例,后者则开醉酒驾驶成立“以危险方法危害公共安全罪”一审被判处死刑之先河。两起案件的相似之处在于罪名认定都打破了类似案件的先例，从法定刑较轻的罪名，转向了法定刑较重的罪名，并最终都落脚于危害公共安全犯罪。形式上的相似性使得二者往往被媒体和社会舆论相提并论，作为倾听民意、关注安全、司法严格的体现，在对各该做法的合理性与合法性论证中相互佐证。在这种思路引导下，研究和评论的方向被引导向其共同取向——严厉打击威胁公共安全行为的刑事政策合理性和罪名转变导致的同案不同判的正当性讨论中,却忽略二者本质不同所要求的论证角度上的根本性差异，进而导致对策研究上的偏差和错位。
如果我们跳出案件的标杆意义和舆论噱头，从规范层面深入研究就会发现，两个案件在犯罪构成的变动幅度上存在根本性差别、法律适用的争论焦点迥然不同、民意关注点大相径庭。
（一）新旧罪名犯罪客体的变动幅度不同
盐城水污染案件中，所涉罪名的同类客体发生了质的变化：从社会管理秩序变为公共安全；孙伟铭案所涉罪名同类客体并无变化，差异体现在直接客体方面：从交通运输安全变为不特定多数人的生命财产安全。由于客体在犯罪质的规定性上具有根本意义，罪名的区分应当以客体为前提，结合客观方面、主体、主观方面进行辨析。在同质范畴内，以具体侵害的客体为基础，结合行为方式和主观方面的不同，将交通领域内的危害行为分别认定为不同的犯罪，不但不是“选择性司法”，反而是严格遵循犯罪构成，沿着从事实到规范的应然思路得出的正解反之，{2}客体不同类时，罪名区分时首要考虑的应是客体，而非更具体化和形象化的多观方面和主观方面。在传统罪名认定过程中，罪名适用时章节性跳跃的前提是行为事实上侵犯的客体存在根本性的差别。但是，盐城水污染案件却遵循了从主观到客观的逻辑：认为本罪主观方面认定为间接故意，而重大环境污染事故罪是过失犯罪，因此，不成立重大环境污染事故罪。但是，由于行为所导致的实害后果与危害公共安全罪相似，故可以成立投放危险物质罪。
事实上，重大环境污染事故罪和投放危险物质罪的客体存在根本性差别。危害公共安全犯罪的客体是不特定多数人的生命健康与财产安全。具有较大的危害性和破坏力，并且具有单一的消极性，总体表现出的社会危害性仅排在危害国家安全罪一章之后，被视为重罪并具有相对较高的法定刑。妨害社会管理秩序罪在刑法分则中居于第六章，其客体并不直接指向具体的人身、财产，而指向社会管理规范、社会秩序、社会道德风尚的破坏。重大环境污染事故罪所涉及的企业排污行为具有中性，包含积极和消极两面性,是经济行为，客观上污染了环境。正是基于中性的考虑，刑法将犯罪与否的界限划定在违规排放导致实害后果的层面上，体现出有限度的容忍，试图在其双面性中进行调和。司法实践中，对此类犯罪的追究也更多受到社会舆论与政策的影响。北京自1997年新《刑法》颁布至1999年没有处理过一起环境污染犯罪案件{3}，而且到2002年全国此类案件的刑事诉讼也仅有10例。{4}然而，随着环境保护意识的增强，环境污染逐渐成为洪水猛兽，严厉打击环境污染犯罪的呼声越来越高。从2005年11月13日松花江发生水污染事件到2006年2月1日仅两个半月时间，国家环保总局就已接到各类突发环境事件报告45起。{5}在社会舆论对危机的恐慌和对公平的诉求的双重压力下，环境污染犯罪双面性中的消极面被特别扩大，环境污染犯罪的危害性成为主导，原有的罪刑关系被打破。不可否认，环境污染结果在时间上的延展性、空间上的扩散性决定其最终的实害结果与危害公共安全罪的危害性难分伯仲，而风险分配中财富分配与风险分配的反比关系在环境污染中受害群体与施害方得到淋漓尽致的体现，然而，重构罪刑关系是一个从观念到制度、从政策到规范的全面工程，仅从犯罪的实害表象出发，把不同质的犯罪简单等同，无视犯罪客体在认定犯罪中的基础性作用，忽视了复杂客体中的直接客体，忽视了环境污染犯罪所涉及行为的双面性，忽视了客观方面中“侵害”与“违规”的不同，忽视了“危险”与“风险”的区别，借助选择性司法的手段达到一时的舒缓公共怒气、安抚公众的做法，无论对于风险犯罪的有效规制还是刑事司法的法治化而言，都是短视的。
（二）主观方面变化幅度不同
盐城水污染案认定“投放危险物质罪”的关键点在于重大环境污染事故罪的主观方面是过失，而本案行为人的主观方面被认定为间接故意，故成立投放危险物质罪。在对此争论评价之时，媒体没有忘记强调：在与孙伟铭案件相似的热点事件——张明宝醉驾致人死亡案中，也存在一场争论，焦点依然是交通肇事罪与危害公共安全罪之争，检方认定张明宝是“间接故意”，故成立危害公共安全罪。{6}该判决中，主观方面从过失向间接故意的转变加深了环境污染与交通安全领域两类案件相似性的确信，推进了彼此佐证的力度。这种正确性由此及彼的推理，需要二者以规范层面的相同为前提，而这个前提是否存在呢？两类案件的罪名变化都遵循一个思路：A罪是故意犯罪， B罪是过失犯罪，行为人的主观方面是间接故意，所以，行为构成A罪，而非B罪。要保证这个推理正确，需要分别从大前提和小前提进行分析。
1.A罪是否故意犯罪？ B罪是否是过失犯罪？张明宝案件所涉及的A罪是以危险方法危害公共安全罪，其主观方面是故意无疑，B罪是交通肇事罪，属于典型的过失犯罪；盐城污水案中A罪也是以危险方法危害公共安全罪，而其B罪是环境污染重大事故罪，这个罪名的主观方面本身存在争议{7}：
为什么交通肇事罪作为过失犯罪鲜有争议，而环境污染重大事故罪的主观方面备受争议呢？这与两罪所涉及社会关系的特点密切相关。在交通肇事罪中，行为人违反道路管理法规，造成的潜在威胁只有一种：即对道路交通安全的威胁，作为成罪条件的危害结果与危害行为之间的因果关系是单一的、直接的。而在重大环境污染事故罪中，行为人违反相关的规定，造成的潜在威胁却是双重的：对环境的直接破坏和因环境污染导致人员伤亡和财产损失的间接危害。在双重因果关系中，我国刑法规定作为过失犯罪成罪条件的危害后果是两者中的间接后果，介于其中的直接后果——环境污染，是因果判断中无法跳跃的环节。在原因—直接后果—间接后果的因果链条中，如何把握其认知链条，准确认定主观方面，是一个存在争议的问题。
传统过失犯罪的主观认定模式是：故意的违法行为（附随的效果）+行为人排斥的危害结果=过失，交通肇事罪中，行为人故意违反交通法规，其附随效果是交通管理秩序受到侵害，这一个效果被作为故意违法行为的当然结果而非过失犯罪构成要件的危害后果。成立过失犯罪需要一个与附随效果具有质的差别的危害结果；在复杂后果的认定中，客观逻辑是：故意的违法行为→直接后果→间接后果。其中，行为人对直接后果具有故意（至少是放任）这一点是具有共识的。因此，如何定位直接后果是影响结论的关键：如果认为直接后果是违法行为的附随效果，则会得出成立过失犯罪的结论。这一思路可以表示为：故意的违法行为（直接后果）+行为人排斥的间接后果=过失。如果将直接后果和间接后果概括处理的话，会形成另一个公式：故意的违法行为+行为人可以预见的危害后果（直接后果和间接后果）=故意。即认为直接后果和间接后果都是危害后果，行为人对危害后果有认识并放任其发生，因此成立间接故意。这种思路正是本案审判的逻辑{8}：
2.行为人的主观方面是否是间接故意？区分间接故意与过于自信过失的关键点有二：其一，危害结果是否必然发生；其二，行为人对危害结果的态度是放任还是排斥。常见的组合形式是危害结果可能发生，行为人对结果放任则成立间接故意，对危害结果排斥的成立过失。对于行为人认识到危害结果必然发生的情况，学界通常认为不存在必然+排斥的组合模式，故此时均成立间接故意。现实中，一个人对结果是放任还是排斥，需要综合其行为方式来判断。如果行为人的行为方式必然导致结果发生，则成立间接故意；反之，进一步判断，在危害结果可能发生之时，是否采取了必要的避免措施等等。需要说明的是，所有这些判断的前提是有确定的经验法则告诉人们：什么程度的行为与结果之间被认为有必然的关系，什么样的措施被认为是积极的防范措施。
在盐城污水案中，行为人对环境污染的必然性是认知的，但是对于健康财产的危害发生的必然性是否认知？{9}行为人对结果究竟是出于投机的排斥，还是出于漠视的放任？本案中，认识要素中必然性认定的困难不在于认知能力的判断，而在于事实的复杂。在这种场合，间接结果的发生具有一个重要的特点，即不确定性和随机性。在交通肇事罪中，人们可以依靠行为人的客观行为方式推定其对结果的态度，当一个醉酒司机在闹市横冲直撞时，其行为危害的必然性是众所周知并且也是客观存在并即时发生的，可以说在其行为和危害结果之间存在确定的因果关系，这种关系是经验的、规律性的发生，可以作为判断的法则。而在环境污染中，特定的环境污染行为是否会导致人类健康生命威胁却是不确定的，这种不确定与该领域因果关系的特点相关：在具有结果滞后性的环境污染领域，由于时间上的延展性，使得行为与结果之间的因果关系有足够的时间和空间演变。环境因果关系的特点也在学者对本案的批驳时被提及。{10}因此，很可能出现行为看似达到危害结果发生相当性的程度，却没有发生或者说暂时没有发生的情况，也可能出现行为看似没有相当程度的危害，却产生了意想不到的危害结果的情况。总之，规范法则所依赖的自然法则在环境污染领域是缺失的，判断认识因素的一般性标准尚未形成，使得“可能”与“必然”的判断标准出现真空。此时，简单套用传统经验法则进行主观的判断，难免受到质疑。当客观判断基础消失时，区分过失与故意的重要标准“放任”还是“排斥”也无从谈起，因为行为人对发不发生与何时发生危害都无确定性把握时，如何并且何时实施规避措施才是体现其排斥结果发生的有利证据？进一步说，当环境污染的扩散性导致其无法控制局面时，束手无策是一种放任还是无奈？环境污染间接结果的不确定性、随机性和扩散性给主观方面的认定带来重重困难，是固守传统经验法则，是等待自然法则的论证，还是用规范法则找到“不确定”中的确定性？成为需要解决的问题。
（三）“严”的角度有明显差异
除了罪名变化的形似，盐城污水案与孙伟铭案背后所体现的宽严相济中，“严”的倾向也具神似之处。一个将醉驾者判处死刑，一个将环境污染定为重罪，其警示效应不容小视。但是，深究舆论的聚焦点，会发现二者存在差异。
在孙伟铭案件中，定罪问题并非本案的核心，量刑所涉及的死刑敏感地带成为二审中各方争论的焦点，媒体和网民普遍关注于“死刑”这个敏感话题，对孙伟铭“依法当诛”还是“罪不至死”存在较大争论。对于本案二审的结果{11}，有观点认为充分体现了宽严相济的刑事司法政策，符合慎用死刑的趋势；也有舆论认为这是“花钱买命”的交易。无论争议如何走向，量刑为主导的刑事政策推进模式符合司法的权力边界。反观盐城污水案件，罪名认定之争是当事人双方和社会舆论关注的焦点，“从严治污”的思路在本案中借助罪名变化进而达到重刑威慑的效果。然而，为了中和理由不甚充足的定罪质疑所选择的折中量刑没有达到重刑的威慑效果，反而被作为反驳本案判决的理由。{12}
从刑事政策的角度而言，后案的合理性值得推敲。在加强环境保护的和和谐发展观念的指导下，对环境污染领域的犯罪行为加大治理和打击力度的出发点有其合理性，但是忽视了环境污染的风险特点，简单地照搬照抄公共安全领域犯罪的治理模式，不利于环境污染犯罪的预防：就社会效果而言，当前环境污染犯罪备受质疑之处在于其滞后性和事后惩罚性，本案之处理将环境污染犯罪从以危害结果为必要的过失犯罪转变为仍然要求结果发生的间接故意犯罪，环境保护之预防效果无从实现；就一般预防效果而言，模棱两可的罪名认定导致的量刑暧昧传达出一个信号，即重罪是形式，轻刑是本质。这对于唯利是图的投机者而言反而是一个鼓励的信号；就特殊预防而言，用自然人犯罪来处罚单位犯罪，使得单位犯罪设置之初针对单位特点的刑罚举措落空，作为犯罪主体的单位未受到任何实质性的惩罚和限制。
总之，孙伟铭案件的关注点集中于量刑层面，无论是死刑的慎用，还是司法公正的呼吁，都是在人们熟知的危险领域，如何运用既有的刑法理性和技巧平衡秩序和自由的深层挖掘；盐城水污染案件则引发了法律适用方面的种种质疑和观念碰撞。二者在从严治理的观念上、在舆论民意的考虑上、在罪名转变的归宿上、在主观方面认定的逻辑上都有惊人的相似之处，之所以造成大相径庭的社会效果，原因在于调整对象的差异——危险与风险。环境污染案件把风险带来的冲击表现得淋漓尽致：环境污染因果关系的复杂性、间接性、滞后性和知识属性增加了客观方面认定的难度；环境污染结果的不确定性和随机性导致经验法则的失效，困扰主观方面的认定；环境污染的中性与后果的巨大性、扩散性之间的矛盾也带来了刑事政策的疑惑。因此，如何在纷繁复杂的社会矛盾中识别风险、区分风险与危险，是制定理性而有效的刑事对策的前提和基础，也是避免刑事领域泛风险化危机的保障。
二、基于风险特点区分危险与风险
风险与危险的区别是风险理论的基础，无论是作为风险社会理论的代表的贝克，还是作为社会文化理论代表的玛丽·道格拉斯，都对风险和危险的概念进行了区分。
他们或者从风险的来源，或者从风险的发生学特点，或者从对风险的认知能力的角度分别说明风险与危险的区别，却忽略不同学者用语的相似性，在讨论的实体对象方面，风险与危险的区分实际涉及了三类对象。除了上述案例中体现的狭义风险与涉及公共安全的现代型危险之外，自然灾害因其不确定性而往往被纳入风险讨论的范畴。下文将结合风险特点的分析与说明对自然灾害、危险与风险三个概念区分与澄清。
（一）风险的人为性——发生原因的差异
作为对现代性进行反思和检讨的理论，风险社会理论所讨论的风险源于人类本身，是人类行为和决策意义上的副产品。风险的存在体现了人类理性的力量，也暴露了理性的限度。风险与人的各项决定紧密相连，与文明进程和不断发展的现代化紧密相连。风险依赖于决定，风险概念表明人们创造了一种文明，以使自己的决定将会造成的不可见预见的后果具有可预见性，从而控制不可控制的事情。{13}在风险方面，重要的不是风险本身，而是识别风险的知识和技术。风险并非源于无知，而是来源于知识。如艾瓦尔德说：“任何事情本身都不是风险，世界上也本无风险。但在另一方面，任何事情都可能成为风险，有赖于人如何分析危险，考虑事件。{14}可见，风险不是来源于外界而是来源于人的决定，随着人类活动频率的增多、活动范围的扩大，其决策和行动对自然和人类社会本身的影响力也大大增强，从而风险结构从自然风险占主导地位逐渐转变成人为的不确定性占主导地位。这便是风险的“人化”。
具体而言，现代化过程中的科技发展、制度安排以及各种决策、采取的各种行动都可能带有风险，而且其中相当一部分的目的是为了预防、减少甚至控制风险。人类具有冒险的天性，也有寻求安全的本能。与市场有关的诸多制度为冒险行为提供了激励，而现代国家建立的各种制度则为人类的安全提供了保障。但无论是冒险趋向还是安全趋向的制度，其自身都带来了另一种风险，即运转失灵的风险，从而使风险的“制度化”转变成“制度化”风险。“大部分制度化的结构性风险环境在现代社会要比前现代社会更为重要。这种制度化的风险系统实际上影响到每一个人，无论他们是否是系统的‘演示者’。”{15}
风险发生原因的人为性特点首先将非人力控制的自然灾害排除出了风险的范畴。但是，这一结论不是绝对的。基于人类决定的风险行为，也会以自然灾害的面貌表现。如人类环境污染、生态破坏导致的恶劣气候及生态问题虽然是以自然灾害为风险的实害表现形式，但是从其发生原因而言，具有人为性；其次，人为性特点中内含着风险的现代性特征，使其区别于危险。危险适用于任何时期，而风险则与现代化紧密相连。只有在自然和传统失去其无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。{16}危险与风险的主要区别在于外部环境的变化：风险是由高科技及决策的积累效应引发的。因此，风险的人为性并非指所有人的行为都是风险，而是特指人类行为、决策中具有不确定性的部分。传统的人的侵害行为,如伤害、盗窃、放火等虽然具有人为性，但并不是风险，而只能属于传统危险的范畴。
（二）风险的中性——治理对策的态度差别
风险既可以理解为机会、机遇，也可以被理解为威胁和不确定性。积极性与消极性并存是风险的重要特征。高科技在提高生产力、改善生活质量的同时，也引发了副作用。可以说，人类在制造“好处”的同时，也不知不觉地制造了“坏处”。相比而言，传统危险则往往只具有消极的一面。
风险的中性决定不能像对待消极侵害那样对其予以单纯的禁止、控制。特别是对于展中国家而言，在未解决财富分配的前提下，以风险为由来否定现代化进程也不切实际。从当前的风险治理来看，人们更多是在预防理念下着力于风险的分担，确立相关的权利与义务，进而把预防和规避、减少风险提到日程之上。风险规制的目标并非彻底消除风险，而是尽可能降低风险产生的概率。这种态度对于刑法理性对待风险有着重要影响：刑法不可能以严法重刑的方式从根本上消除风险的来源，而只能着力于风险链条上的主要环节的规制；刑罚的严酷也无法阻挡风险事故发生，立足于风险的责任框架，切实找到安全隐患，才是实现刑罚有效性与公正性的关键。
（三）风险的不可计算性——认知可能性的差别
风险这一概念最早源于保险业，而保险业中强调的是风险的可计算性。弗兰克·奈特在《风险、不确定性和利润》一书中明确指出，可以用概率表述的随机状态为风险，但无法用概率表述的随机状态有不确定性。这样的二分法提供了风险的可计算性，也为现代保险业进行风险管理奠定了基础。但是这种科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃了……标准的计算基础——事故、保险和医疗保障的概念等——并不适合这些现代威胁的基本维度……现代化、技术化和经济化进程的极端化不断加剧所造成的后果。这些后果让那种通过制度使副作用变得可以预测的做法受到了挑战。{17}
风险的不可计算性表现在以下方面：
1.后果的滞后性、不确定性与延展性。核风险、化学产品风险、基因工程风险、生态灾难风险已经彻底摧毁了风险计算的四大支柱。首先，上述灾难经常造成一种先法弥补的全球性损害，使得风险计算中的货币赔偿概念失去了意义；其次，在最糟糕的事故状态下，风险计算所赋予的善后处理及对结果进行预警检测的安全概念也失去了意义；再次，灾难在时空意义上的范围与界限完全消失，使得计算变得无法操作；最后，灾难所产生的影响不再具有常规形态，使得风险计算成为一件没完没了，有始无终的事情。{18}
2.因果关系的复杂性：风险结果的无法计算必然导致责任主体的模糊和缺位，这种情况与因果关系的复杂性相结合，或者产生无人负责的局面，或者根据传统因果法则的推定，出现替罪羊的现象。
风险的不可计算性使得其不仅与传统的危险大异其趣，也使得其与具有可计算性的现代型危险判然有别，具有可计算性的现代型危险如交通事故、安全责任事故并不在我们的讨论范围之内。从此意义而言，在风险的分类上，吉登斯按照简单现代化/反思现代化的划分逻辑提出的“外部风险”和“人为风险”就稍显粗糙。美国经济学家德姆赛茨主张将风险分为两类：一类是人们对其发生的概率具有广泛共识的风险；一类是人们在认识上分歧极大的风险。{19}贝克的三分法则体现了前述二者的综合，其将风险分为“前现代的灾难”、“工业时代的风险”、以及“晚期工业时代体现在大规模灾难中的不可计算的不安全”，各自对应的体现是地震飓风等外部危险、职业事故危险以及大规模的生态、核、化学以及基因风险等。也有学者把风险分为“传统风险”、“工业主义福利国家的风险”以及“新风险”；或者“危险”、“风险”以及“第二秩序的风险”，其与贝克的划分有异曲同工之处。风险社会理论讨论的是狭义上的风险，即贝克所说的晚工业时代的风险。其与工业时代风险的区别主要在于不确定性的表现形式不同：晚工业时代的风险的不确定性表现为不可计算，无论从因果关系还是结果的表现形式、波及范围，都难以计算；而工业时代的风险虽然在发生与否方面具有偶然性和随机性，但是在结果表现形式、因果关系及损害结果等方面具有可计算性。
具体到刑法中，这一区分主要表现为风险与公共危险的差别：危害公共安全行为的客体是不特定多数人的生命财产安全，其不确定主要体现为“不特定”，即受侵害的具体对象和程度，但是行为与结果的关系、行为所具有的破坏力的大小都是可以认知和计算的。而风险则表现为结果以何种形式、在何种范围发生、风险发生路径、因果关系等均不确定。本文伊始的案例对此正是对这一概念的最好诠释。
需要说明的是，风险的不可计算性包含着经验之外的含义，风险本身就是一个相对的概念。当人们对某些曾经被认为具有不确定性的行为熟悉、认知之后，其不可计算转变成了一种可计算的不确定时，就可能不需要作为风险来调整。在工业时代的风险与晚工业时代的风险之间存在着区别的同时，也存在着规范层面的转化关系。
根据风险特点进行的分析实际上勾勒了一幅从不安全向不确定，最终达到风险的图景。不安全的内涵较广，泛指一切危及安全的因素，既包括对人身、财产、环境的损害和威胁，也包括对国家的政治自主性的侵害与威胁，还包括经济领域的不稳定以及其他与贫穷、不平等因素相关的脆弱性。这些危险既包括自然灾害、危险，也包括我们讨论意义上的狭义风险。不确定性是一个比风险更普遍、更基础、更根本的概念，风险都是来源于不确定性。{20}从不安全到不确定，非人为的自然灾害、传统侵害行为或因缺乏不确定性、或因缺乏人为性、或因缺乏中性都不属于广义的风险范畴。在具有不确定性的风险范畴中，现代型的风险与晚工业时代风险的区分，不在于调整对象和危害程度的轻重之分，而在于发生机制的差别。这种差别源自于风险领域自身的特点以及人类对新兴领域的认知能力。总之，通过逐层的剥离、排除，本文讨论的风险范围基本划定：排除了传统的危险和可计算的风险所剩下的具有人为性、中性和不可计算性的风险。
三、风险与刑法中相似概念的辨析
（一）风险与客观归责理论中的“风险”
在客观归责的理论看来，行为的可归责性表现在“有导致法益受侵害的可能性”上面，这种导致法益受侵害的可能性，刑法学界一般称之为“不被容许的风险”或“法律上重要的风险”（rechtlich relevantes Risiko）。可见，“风险”一词在客观归责理论中起着重要作用。那么，此风险与彼风险关系如何？
在现行的客观归责理论中，它是一个在客观构成要件之下，和因果关系平行的具体概念。{21}作为客观归责理论的代表性人物，德国学者罗克辛将客观归责理论作为单纯的构成要件理论，取代行为阶层和统合不法阶层的雄心壮志已被放弃。他认为，构成要件符合性和违法性两个阶层各自有着不同的评价基础，构成要件合致性要处理的是有无利益要保护的问题，即利益欠缺的问题，所要确定的是刑事专属的不法。而违法性阶层所处理的则是利益冲突的问题，所要解决的是刑法与其他法域的法价值一致的问题。{22}因此，发端于因果关系理论，演化自相当因果概念的客观归责理论的实然功能是针对由条件说第一次筛检留下的因果关系，根据所列的具体规则，进行第二次筛检，经过这两道手续筛检留下的因果关联，就是可以归责的因果关联。客观归责理论借助于“风险”概念的一般性的违法判断使其变成了具有独立内涵的构成要件判断标准。这就是客观归责理论在目前德国学说上在犯罪构造上的地位。
客观归责理论作为实质的构成要件理论，所关注的是行为是否符合构成要件。无论将其作为行为理论，因果关系理论还是独立的归责理论，其都是在规范的框架内所进行的诠释。即使在风险是否被容许的判断中具有些许超越刑事规范的契机，但此处的判断所要确定的是刑事专属的不法，无论风险是否被允许的规则走得多远，也永远摆脱不了构成要件中法益的限制。此处风险与危险有着相似的含义，即对所保护的法益产生威胁的状态。因此，在客观归责理论中，风险是一个依附于刑法法益的概念。这种法益的确定性以及风险依附性决定了此处风险判断是由果及因的，即以法益为中心追溯风险来源，从而确定某一行为是否具有侵害特定法益的风险。这种判断模式需要借助经验，也正因为此，在判断风险是否被容许的规则时，“社会相当性”、“一般安全技术规则”、“传统上普遍认可的”等表达方式成为学理上有共识的标准。概括而言，客观归责理论中的风险一词具有地位上的依附性、涉及法益的确定性、判断标准的经验性，具有规范内的解释功能。
与之不同，风险理论中的风险一词具有实体含义，风险本身既是出发点也是归宿，风险，而不是风险造成的后果，才是法律应该调整的对象。风险所带来的法益侵害具有不可计算性，更为重要的是，这种不可计算性使得经验法则无从适用。如果说传统刑法以法益侵害为'中心的话，风险的特点则决定风险将替代后果成为法律调整的中心，因为体现为法益侵害的风险后果在因果链条上都是随机的和无法预见的。但是，这种以风险为中心的法律调整指向并不意味着简单地将危险犯作为基本犯罪类型，而是内含着确立新法益的需求，即将处于风险链条中曾经被忽视的法益予以保护，从而达到预防之功效。可见，风险理论决定，就刑法意义而言，风险具有地位上的独立性、涉及法益的不确定性和非传统性、判断标准的非经验性，具有突破规范的建构功能。
（二）风险与刑法中的“危险”
危险的概念在刑法中近似于“侵害”，是对法益的不安定因素的传统概括，其对应词是安全，表现在刑法中可以作为传统的刑法调整对象的总称。而在具体的刑法理论和犯罪类型中，“危险”往往表示为法益尚未遭到实际侵害但有发生的现实可能性，其对应词为实害，在刑法理论中，这种危险存在于未遂犯和危险犯之中。
关于未遂犯和危险犯是否统称为危险犯的认识存在差异。立足于以处罚根据界定危险犯概念的学者认为，未遂犯也属于危险犯，危险犯包括具体危险犯、抽象危险犯和广义的未遂犯。完整的实害犯仅指实害犯中的既遂犯。{23}而立足于犯罪既遂或犯罪成立来界定危险犯概念的学者而言，只有刑法分则中被创设了独立的危险构成要件要素的犯罪能够归属于危险犯。危险犯作为法定的犯罪形态，其认定应该以法律规定为根据。事实上，二者的判断前提都是相似的，即都承认未遂和危险犯是对法益的危险，都获得了刑事可罚的依据。认为二者在可统称为危险犯的观点立足于其共同的上位概念：对法益的“危险”上具有共同性而得出的；而否认未遂犯是危险犯的观点则更多的关注了二者在刑事可罚性依据的具体差异。我们的讨论目的在于区分风险与对法益的危险，出于讨论的便利，取前种观点。
风险容易被误解为危险，即风险被理解为法益侵害的危险。这是因为其具有不确定的性质，这种不确定与实害的明确性似乎是相悖的。但是，上述的风险概念中已经说明，风险是一种状态，并不仅仅是危险状态，而是同时包含着危险和实害的可能性。其不确定性不在于实害是否发生的不确定，而是在于法益的种类和数量以及因果关系的不确定。此外，这种误解与传统的风险治理观念有关。以环境污染为例，当我们以人的生命、财产，而非环境本身为法益来调整环境污染犯罪时，环境污染行为仅仅具有威胁生命、财产的现实可能性，而一旦将其犯罪化，则会造成一种错觉，即风险的刑法调整就是采取了危险犯的方法，将刑法的介入提前，从而达到犯罪预防的效果，这似乎也恰恰符合了风险的预防要求。
概括而言，危险代表实害尚未发生的状态，是人为选择的调整状态，以特定的法益为前提进行的判断，是一种停止形态；而风险代表一种法益的不确定状态，可能发展为危险或实害，涉及不确定的法益。
（三）风险与公害
公害作为法律用语，最早出现在日本的《河川法》（1896年）中，专指河流侵蚀、妨碍航行等危害。日本在1967年制定的《公害对策基本法》中，则进一步将公害定义为：由于人类的生产生活行动所引起的相当范围的环境污染，包括水污染、大气污染、噪声污染等。作为从日本汉字移植而来的“公害”一词，在我国继承了其最初的含义：按现代汉语的传统解释，公害是指各种污染源对社会公共环境造成的污染和破坏。{24}我国首次使用公害一词是在1978年颁布的《中华人民共和国宪法》中，该法11条第3款规定：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”自此，公害一词便成为我国环境保护法的一个基本概念。
局限为环境污染的公害概念因其狭隘性受到中外的学者的质疑。有观念指出，之所以要在传统的危害公共安全罪之外再专门研究一种被冠以“公害犯罪”之名的犯罪类型，是因为这类犯罪在发生机制、侦破查处等方面极具特性，有必要区别对待：第一，各种公害物质虽然对公众的人身财产构成巨大威胁，但它并不像爆炸、火灾事故那样一目了然，它可能只是给予人体或社会有机体以慢性影响，因而要真正确证原因，往往需要漫长的岁月；第二，正是由于这一特点，致使施害者，受害者及第三人对公害的感受均不直观，相应的，对公害犯罪的犯罪意识也就极为淡薄；第三，这类犯罪的行为人（企业或个人）往往单方面拥有从该物质的基本构造到生产流通全过程的排他性知识，掌握着证明犯罪的关键证据，这使以国家为代表的控方在承担举证责任方面处于极为不利的地位；第四，社会公众在此类案件中，自身往往缺乏预防的可能性，他们的安全感完全建立在生产者、供应者们自身的严格注意义务上，因而客观上要求商家的行为万无一失。{25}上述观点对于公害犯罪特点的分析实际上是从实践角度总结出的风险特点，以此出发所得出的公害外延必然与风险最终达到一致。
外延走向的相似是否意味着风险与公害内涵相同呢？我们从日本关于公害刑法和环境刑法的区分中来找寻答案。日本于1967年制定了《公害对策基本法》，并于1970年召开第64届立法机构，对《公害对策基本法》进行了修订。在这届被称为“公害立法机构”的临时立法机构上，共制定与修订了14部与公害相关的法律。其中，《关于涉及人体健康的公害犯罪处罚的法律》（以下简称《公害犯罪处罚法》）以典型的“公害刑法”而著称，规定了公害犯罪、新设了因果关系的推定规定、行为人与法人的两罚规定。这一时期的环境保护法制，以针对公害的刑事规制为中心，由行政管制法规中的罚则与《公害犯罪处罚法》两部分构成。此时，日本的环境保护法制强调的是防止公害。此后，在世界规模的环境破坏的扩展之中，人们逐渐认识到环境保护不能只停留在公害对策之上，形成了全方位保护环境的共识。1992年召开的世界环境与发展大会，通过了《里约环境与发展宣言》，提出可持续发展要求人类处在普遍受关注的可持续发展问题的中心。”在这一背景下，日本于1993年废除了《公害对策基本法》，制定《环境基本法》取而代之。该基本法在第1条立法目的中明示：通过环境保全，“在确保现在及未来的国民享有健康的文化生活的同时，为造福人类做出贡献。”在第4条中明确提出：“保全地球环境的必要性发展环境负荷少的健康经济”，“构筑一个可持续发展的社会。”
由此，日本环境法制发生了以下变化：其一，从公害防止型转变为环境保全型，其二，从事后治理转变为未然预防，其三，从防止损害转变为风险管理。{26}从公害刑法和环境刑法的转换中，我们可以看到，公害所关注的是传统法益，即公害对人的生存、健康、生活所造成的损害，而环境刑法关注环境本身，对环境的保护从间接转向直接，对公害从治理转向了预防，后者恰恰是风险理论所倡导的规范路径。
四、风险犯罪圈的划定与风险犯罪行为的规范
泛风险化与风险恐慌支配下的风险刑事政策化，通常因风险后果的严重性而与刑法控制的必要性发生关联。这种观点仅看到了作为客观实在的风险实害，看到了风险后果与危险在程度上的递进关系，却忽视了风险的制度蕴含与建构性。这一思路与我国行为类型与程度二维入罪标准相结合，导致风险刑法规制在犯罪圈的划定方面存在着重重困境。
（一）入罪标准与风险特点的冲突与矛盾
我国刑法调整对象划定的标准有二，行为类型与行为程度。犯罪与一般违法，主要不是行为类型的不同，而是行为程度的区别。在刑事违法与一般违法行为之间，存在着行为类型上的交叉或重合。{27}这种立法模式最大的优势在于保障了刑法所规定的犯罪是最严重的违法行为，刑罚是最严厉的惩罚。但是，在保证入罪层面必要谨慎的同时，却导致犯罪圈的不严密：行为程度是在刑法典涉及的行为类型之上，在刑法的视线之内进行的；而行为类型却是需要结合其他的法律，从其他违法行为中识别。特别是在行政犯的场合，哪些行为具有刑事惩罚的必要，需要专业的、时代性的判断。目前，很多行为性质上需要犯罪化的行为却没有成为刑法调整的对象。对此，陈兴良教授明确指出，在立法层面上“中国不存在过度的犯罪化，而恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化”。{28}我国台湾学者林山田指出：中国法制通过刑法与刑事诉讼法的配合规定，固比台湾地区现行法之较能解决微罪问题，经由刑事司法实践，而能达到微罪非罪之境，但依台湾“刑法”第13条但书之规定，罪与非罪之区别乃在于“情节显著轻微，危害不大”，故罪与非罪之区别，并非质不同，只是量值不同而已，刑事司法依此等量差规定，作为区分罪与非罪的标准，亦因欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪刑法定原则……虽说中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿。{29}
行为程度标准的上述弊端在风险特点面前得到淋漓尽致的体现：从目前的规定来看，行为程度主要表现为情节，包括人身伤亡数量、涉案数额、附随行为等。在传统结果犯的场合（当前刑法涉及的风险领域主要以过失犯罪为主），程度的关注使得结果较之行为更具有刑事归责的说明力，从而成为立法者关注的对象。然而，风险具有不确定性，其后果的表现形式、程度、范围以及因果关系都超出行为人包括立法者的认知和控制能力。随之而来的问题是：第一，复杂的因果链条导致结果脱行为人控制范围，存在责任缺位与责任错位的可能；第二，风险发生的随机性导致结果（程度）定罪的模式潜藏着违反平等原则的危机；第三，未知风险的结果表现方式可能超出立法者预期，结果（程度）入罪标准导致犯罪圈不严密。总体而言，外化的行为程度表现形式在不确定以及未知的风险面前变得扑朔迷离，刑法的明确性与安定性受到冲击；同时，微罪非罪的出罪优势很可能演化为法律掩盖风险的又一范例：在渐进的风险衍化中，数个、多次被忽略的轻微违法很可能成为风险实害的关键力量。防微杜渐的风险治理要求决定性质而非程度，才是风险行为犯罪化的关键词。
此外，作为犯罪对象的风险并非以单个行为的方式出现，而往往以“行为群”的方式出现，涉及的是特定领域的链条现象。对于中性的风险领域，刑法并非要彻底消灭，而是要最大限度的识别、预防进而减少风险的消极面。因此，风险预防和治理的核心不在于风险后果乃至风险领域的消除，而在于识别对风险发生、发展具有关键性意义的环节，进行合理引导。刑法作为风险治理框架中所起的保障作用，表现为以最严厉的手段保护和推进风险预防和识别策略的实现，此时，刑法的作用不是风险后果的终结者，而是风险对策的保障者。从“结果”向“关键”的转变，虽然会带来刑法介入时间的提前，但是，这种预防并非刑法秩序导向的选择，而是风险预防原则的逻辑展开；从“程度”向“性质”的转变，虽然会带来犯罪形态的转换，但是，技术规范支撑下的行为犯有效回避了危害结果与“行为群”各要素之间因果归责的混乱，辅之以轻罪的处罚基调，既体现了风险的中性特点，也符合我国当前发展阶段对风险治理与现代化协调发展的要求。如此，虽强调了刑法秩序保障功能，却并未折损微罪非罪的出罪机制所追求的刑法理性。
（二）具有刑法规范意义的风险制造与促进要素
如前所述，风险的刑法调整对象是具有关键性的风险原因行为，其具有两个特征：一是行为在作用上的推动和促进作用；二是行为在地位上的决定性和主导能力。这些行为涉及四大类：具有导火索性质的直接原因行为、风险规制者的失职、隐性的技术风险、风险信息误导行为（媒介扭曲和专家亚政治）。除了传统刑法所聚焦的风险导火索行为之外，信息误导、管理者失职以及隐性的技术风险等尚未被规范的风险促进要素值得关注。他们产生于法律、科学和社会管理的漏洞与副作用，对风险的产生、发展具有根本性的作用，左右着风险的定义与识别，却由于种种原因，处于法律的视线之外。是风险刑法规制体系构建的重点。
1.风险规制者的失职。风险治理的关键在于通过风险的分担，确定各主体在风险中的权利义务，从而在风险在发生、发展的整个路径中构建一道道保护阀。较之传统秩序维护职责，风险权利对公共职能提出了更高的要求：获得信息与知识、参与决策的权利使得信息公开成为政府的法定职能；限制处于危险之中的个人或集体总量的权利将生存安全作为底线要求，限制政府对工业化风险的容忍程度，防范技术风险不仅是政府的职责，也是约束其风险定义、分配权力的权利根基。无论是基于安全的权力运用，还是追求信任的职责履行，都是评价风险规制部门行为的重要标准。
2.隐性技术风险。技术风险是具有根本性的原因推动力，但是由于其在风险发生链条中处于间接的地位，借助于风险的中性特点，强调技术的双面性，将责任推卸给利用技术消极面的导火索行为，从而获取了刑事免责性。以安全为导向的风险权利义务体系通过对技术风险的提示义务以及容忍程度规范，改变法律在技术安全与发展中的沉默，重构风险社会违法性内涵，为隐性的技术风险刑法规制提供规范依托。
3.风险信息误导行为。“风险可随意的被社会界定和建构，掌握着界定风险权力的大众媒体、科学和法律等专业，拥有关键的社会和政治地位。”{30}在这个现象背后体现出的风险亚政治，是风险治理中的特有现象，并影响着风险规制对策的有效性。无论是风险界定过程中的专家误导还是危机状况下的媒介扭曲，都说明了风险社会中新兴的风险权力阶层在风险的制造与发展过程中产生的重大作用，借助于专业的垄断，风险被掩盖或被解释为必要或正当，并以法律等形式得到确认。当这种风险界定的权力与经济利益相结合，则会滋生出无法估计的风险后果。
（三）风险犯罪领域的划定
除了上述具体的犯罪行为设置方面推进“微罪非罪”的出罪机制外，以行为性质为中心的风险预防机制要求在风险犯罪领域的划定方面应本着最后保障法的精神，抵制泛风险化错误认知，将刑法规制的重点放在涉及公民基本安全与生存需求的领域。
社会学研究的成果表明，无论是基于统计学的精确计算，还是出于直觉的反应，无论是出于成本收益的理性分析，还是出于求生本能的渴望，有一些风险是我们必须面对的。孙斯坦指出有四种类型公众关注的确实而且应当规制的风险：（1）带来异常痛苦的风险；（2）集中在社会弱势群体中的风险；（3）必须花大代价才能避免的风险；（4）造成异常高的外部性的风险，表现为影响到不直接相关的人们的“连锁效应”。{31}
表现为高外部性的灾难是风险理论兴起的原因和理论模型建构的基石，对于此类发生概率很低但是仍受到高度关注的容忍是由于“高后果的风险具有一种独特属性。他们所包含的灾难越多，我们对于所冒风险度任何真实经验就越少，因为如果事情‘出错’的话，那就已经太晚了”。带来异常痛苦的风险与人的恐惧性有关，体现在风险的严重后果中，是人们对风险后果不同形态的反应。集中在社会弱势群体中的风险与自愿性有关。财富地位的差别、信息不充分和偏差以及体质等风险规避能力的低下，都将导致风险在弱势群体中的集中。此时，人们没有充分的选择空间作出真正的自由选择。这种自愿与否涉及责任和过错的判断。因此，应当从公共政策上对这种处于危险的人缺乏相关的信息或避免风险的成本较高的情况予以关注，不仅在于对自愿与否判断标准的探寻，还在于风险链条中诸主体之间责任与过错的区分与认定。花大代价才能避免的风险与可控性有关，也与自愿性相联系。行为人容易控制的风险可以通过个人的自由选择实现，而对于那些可控性低的风险，缺乏必要公共政策的调整，势必导致非自愿的风险选择，从后果来说，其可能会演化成具有高外部性的风险。
总体而言，公共政策必须调整的对象包括两类：具有严重后果的风险和具有不平等性的风险。这些类型的风险之所以能超越民粹主义与专家主义之争，原因在于它危及的是涉及人的生存与平等的基本价值。当下，前者已经聚集了足够的目光，而后者却屡受冷落。但这种集中在弱势群体中的风险，不仅具有一般风险的隐蔽性，又被人为忽视与掩盖，特别是当其与财富分配相结合时，将产生异化，从而加剧风险的发生、发展进程。具体而言，环境污染领域、公共卫生领域、生物医学领域、网络安全领域，具有风险的人为性、中性、不可计算性的特点，并且涉及生命、健康、基本伦理等重大法益，在公共卫生和生物医学领域还涉及平等性的问题，是目前进行风险规制的主要领域。
综上，刑法作为风险社会对策的组成部分，必然要遵循风险选择的基本法则，在公共政策选择范围内讨论刑法的调整对象。风险的识别与选择标准仍然是一个处于发展之中的话题，而风险的特点决定，既有理论无法为我们提供一个具体的风险范围。作为调整对象的风险体系是开放的，目前确定的风险范围主要集中在具有显著、高度危险后果的风险中，具有不平等性的风险领域仍有待深入探讨。在具体行为方面，一些孕育风险的因素，由于受制于利益、传统、技术垄断等原因，其往往无法进入我们的视线。这些阻碍性因素的探讨一方面对完善风险识别机制创造条件，另一方面，也提供追究风险隐藏的法律责任的契机。
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