看不见的正义

发布日期：2018-01-02 作者：单义律师

刑事诉讼的审判程序是“审”和“判”两个过程的结合，“审”就是审理听证，“判”就是对案件的评议判决。公开审判原则使审理听证程序暴露于公众舆论的睽睽目光之下，使之成为一种“看得见
　　*说明：题目借用了陈瑞华教授《看得见的正义》一书，陈教授之“看得见”系指刑事诉讼程序体现其内在价值程序正义的公开性，本文“看不见”仅指刑事诉讼评议过程的秘密性，以及刑事诉讼评议程序对这种秘密过程进行规制所应体现的程序正义标准，“看得见”“看不见”两者并非针对同一对象；效颦之处还望见谅。
　　的正义”{1}；而评议判决程序天然的秘密属性却使其不得不隐藏于庭外幕后，“看得见的正义”容易实现，“看不见的正义”难于实现却一定要实现，因为“木桶效应”{2}决定，评议程序作为刑事诉讼不可或缺的环节，它的非正义将推翻整个刑事诉讼的正义价值。实现评议公正途径是规则之治，即以评议规则对其予以规治，但此前提为评议规则自身正义即程序本身公平公正合理，这就需要对这种评价评议规则的正义标准进行考查。以公正的审判评议规则规治审判评议活动，使其成为一种“看不见的正义”，这是诉讼法治的目的所在。
　　一、审判评议与审判评议规则概说
　　刑事诉讼中的审判评议一般是指在庭审听证完毕之后由审判者对案件的事实或法律问题进行评定讨论以形成判决的过程，这是对评议的狭义理解。从广义上来看，以发生时间为标准，评议可分为庭上评议，常见于合议制审判中开庭阶段法官们遇到某些需要即时做出决策情况下的交头接耳，以及庭后评议，即休庭评议，由于庭上评议仅针对案件审理时的即时性和非重要问题，当不能迅速得出结论时，法官还可以决定留待庭后评议时决定即转化为庭后评议，故本文将评议限于庭审听证完毕之后的休庭评议阶段。在我国合议庭评议得不出结论时还可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定（也就是进行评议），因此评议主体也不限于审判者。结合以上因素，本文的审判评议定义为庭审听证完毕之后由评议者对案件进行评定讨论以形成判决的过程。审判评议首先是“评”，即是针对案件相关问题进行评定，一般包括证据的可采性与证明力、案件的事实问题即罪与非罪、案件的法律问题、甚至案件的刑罚问题，等等；其次，它是“议”，这就要求评议主体为多人，故在独任制审判之中，一般不可能有评议过程，“议”还要求多个评议主体对案件进行争论并依照一定规则得出结论。
　　如果说刑事诉讼活动的中心环节是审判阶段，那么审判阶段的最重要过程则是评议阶段。评议是听证完毕得出判决的过程，它连接着庭审与判决，如果评议不能公正进行，那么不仅意味着不能做出公正的判决，而且意味着侦查、起诉、审判的公正将前功尽弃；同时，它是最能体现正义的化身审判者决断能力的阶段，证据材料已尽收眼底，等待的只是理性裁判者的明智取舍、推理论证以得出结论，自由裁量权和主观意志得到淋漓尽致的发挥。当然，这只是一种结果正义的考查。从程序正义上来讲，刑事诉讼活动的每个环节均需要有规范进行限制，审判评议过程也同样如是，规制审判评议过程的就是刑事诉讼法中（如我国《刑事诉讼法》148条、149条之规定，以及相关司法解释）的评议规则。评议规则不仅有其外在价值即导致结果公正（判决公正）的意义，而且更重要的，有着其规则本身即内在价值的要求，这就是程序正义。不同于庭审阶段的公开性，审判评议阶段是一个秘密的过程，评议内容、评议笔录、甚至主体身份都秘而不宣，这是世界各国的通例。“暗箱操作”的做法也导致了对评议规则程序公正的更严格要求，无法目睹评议过程，也只有将信赖的希望寄托于评议规则的公正以及评议主体对这些规则的遵守。规制审判评议过程这种“看不见的正义”就是刑事诉讼法中的评议规则。
　　二、美国刑事诉讼审判评议规则简述
　　以下拟从考查美国刑事诉讼法中的审判评议规则{3}入手，归纳出评定评议规则程序正义的标准，以期对我国现行的审判评议规则的利弊有所参鉴。
　　（一）评议主体
　　在美国刑事诉讼中，评议主体有两类，一是陪审团（对案件正式起诉以后的用于审判的小陪审团），二是法官。评议主体与审判者并不完全重合。美国的刑事诉讼程序可分为初审程序与上诉审程序，对于初审案件，根据美国宪法及相关案例的规定，凡可处6个月监禁以上“重罪”，被告均有权要求由罪案发生地之州及区的公正的陪审团予以迅速及公开的审判，所以，在一般情况下，初审的重罪均采用陪审团审判，审判者为陪审团与独任法官，最后进行案件评议时法官并不参与，只有陪审团成员对案件的事实问题评议作出裁决；但是，也并非所有的重罪案的初审均需陪审团进行审判，《联邦刑事诉讼规则》允许被告在初审法官批准和检察官同意的情况下，以书面的形式放弃陪审团审判的权利，而仅仅由法官对案件进行审判，这种案件的审判一般为独任审判，由单个法官对案件的定罪及量刑问题做出决定，故不存在评议过程。{4}对于上诉审案件，由于裁判的对象仅限于下级法院处理案件时在适用法律上是否有误而不涉及事实部分，故不设陪审团，以联邦上诉法院为例，审理案件一般由3名法官开庭，遇到重要或疑难案件时，由全体法官开庭审理，首席法官还有权指定一名本巡回区的地区法院法官在某一特定期间作为上诉法院的成员参加审判，休庭期间也是由这些法官对案件进行评议。而联邦最高法院审理上诉案件时原则上由全体九名大法官全部参加，不能全部参加的，必须有6名参加才够法定人数。
　　如此看来，评议主体有如下两种情况：第一，使用陪审团的初审案件的陪审团，一般由12名陪审员组成，有的州也使用6人制的陪审团。联邦法院和某些州，为了加快审判，已经准许在某些类型的案件中陪审团少于12人，而且美国联邦最高法院认为，一个州批准一项由6个陪审团做出的裁断不算违宪。这12人或6人或少于12人组成的陪审团即为评议主体。第二，上诉案件中的法官，一般由3名、6名、9名或该院全部法官组成。
　　对于评议主体的要求就是对于法官或陪审员选定时资格的要求，但是有一点必须具备，就是参加评议的人员必须参加过庭审听证，绝不允许没有亲身经历庭审全过程的人员中途作为评议的主体加入评议。对于法官审判的案件而言，如果中途更换法官则意味着审判必须重新开始，这保证陪审团审判的案件中最后参加评议的人员都是亲身经历法庭听证的，每次在选定陪审团时还要选出候补陪审员（最多可以达到6名），以便在正式陪审员生病、丧失能力或其他原因不能完成整个案件的陪审工作时，代替这些陪审员。如果审判期间很长，这种做法尤其重要，候补陪审员和正式陪审员一样要听取整个审判过程，以便在最后评议时可以根据切身感受得出自己的结论而不是道听途说。
　　（二）评议时间、地点
　　评议的时间是在听证完毕的休庭期间，法官的评议是在法官专用的评议室或会议室里进行，评议就是法官开会讨论案情并各自得出结论的过程。对于陪审团来说，陪审团评议时，呆在一个同法庭其他部队隔离的安全的房间里（评议室），评议室外会驻扎一名法警或警卫，既不允许任何人（包括法官）进入，也不允许陪审员中途离开，以保证没有人在评议期间打扰陪审团。在正常情况下，只有陪审团成员才能在评议期间进入陪审室（在美国，有一个争议的问题是，如果陪审员是盲人或者听觉有障碍的人，能否让一位译员随同进入陪审室）。陪审团的物质条件应当有助于陪审团顺利审议案件中的证据。陪审团在评议期间最大的特点就是隔离，这种做法要比在审判进行期间隔离陪审团更加常见，但这个问题可以受到有关州法律的调整，也可能根据个别案件的需要而定。一般而言，隔离陪审团是为了避免外界的干扰，但有时候是为了不让陪审团得到他们惯常的舒适和便利条件从而强迫他们尽快作出裁决。陪审团在评议期间是否要受到隔离，或者他们在晚上是否可以散去而各自归家，各地的做法并不一样。联邦法院和一些州法院的现行规则是，初审法官可以允许评议中的陪审团分散回家；只有在律师提出了反对，并提出具体的反对陪审团分散回家的理由，证明被告人的利益因陪审团的分散回家而受到了实际损害，法官允许陪审团回家才构成可撤销的错误，州法院的判例有时得出相反的结果，他们的根据常常是某些立法，这些立法似乎要求陪审团在评议裁决时必须集中在一起，但有些州法院的判例认为，这种立法上的权利并不具有足够的重要性，如果律师未能对解散陪审团作出及时的反对，这种权利将会丧失。
　　（三）评议的对象
　　审判的结果可分为对被告人的定罪和量刑两部分。一般说来，陪审团只对定罪有裁决权，大多数情况下，陪审团只能裁决被告人被指控的罪名成立与否，甚至裁决书（通常载时有罪或无罪）都是由法庭提供的，陪审团只能在这些裁决书中做出选择；有些情况下，陪审团还可以认定犯罪的程度。但对于量刑的认定，通常是由法官在陪审团作出有罪裁决之后由法官再进行一次单独的量刑程序而作出的。对于法官审判的案件而言，评议对象既包括案件的定罪又包括量刑，但这两次评议和陪审团审判的案件一样，是两次分开相对独立的程序，不可以合二为一。
　　（四）用于评议的依据和约束评议的规则
　　陪审团用于评议的依据来自庭审时陪审团得到的证据，这些证据是经庭审前的预审与庭审中法官和控辩双方运用相关的证据规则进行筛选后的证据，法官应尽最大的努力不让陪审团知道他对证据的看法而只是做出中性的陈述。对于陪审团得到的证据的可采性与证明力的决定，是陪审员自己感官和内心判断上的事实，并不受任何强制力的约束，这就是“自由心证”。但是，陪审团在评议还要遵守一定的规则。这主要包括两个方面的内容，一是法官的指示，二是投票规则。
　　法官的指示指的是法官在审判之前或审判过程中以及评议之前发给陪审员的说明、建设和命令。按照宣读时间的不同，它分为（1）初步指示，于审判开始时宣读，主要是陪审员说明陪审团的职能、案情简介、将要进行的审判的程序、如何公正的审判以及陪审员在审判中的注意事项等等；（2）审判中的指示，一般在审判时第一次休庭时宣读，是告诫性的指示，向陪审员再次说明陪审义务和注意事项；（3）最后指示，在陪审团开始评议前宣读。最后的指示包括很多与评议相关的事项，主要是提醒陪审员评议时的立场、对证据的采信、对不应考虑的事项不予考虑、陪审团评议的义务等，另外很重要的一项是对与案件有关的法律问题的解释。对于这些指示，陪审团在评议之时应当遵守，若有不清楚的地方，陪审团可以回到审判庭，公开对指示中的有关问题向法官提问，法官也应公开回答。但是，一个问题是，评议过程是秘密进行的，法官亦不能干预，指示只相当于说明和建议，对于评议过程中指示的遵守来源每个陪审员自身对于指示的理解及对法官权威的信赖。
　　对于陪审团来说，投票规则一般是一致通过原则，《美国宪法》并没有规定刑事案件中的裁决必须一致做出，但《联邦刑事诉讼程序规则》则要求，“裁决必须是一致做出的，它应由陪审团在公开的.法庭上递交给法官。”美国大部分州也同样要求刑事案件中的裁决应当一致做出，但是，少数州已经放宽了关于一致通过的要求，而且美国联邦最高法院批准12人陪审团可以9票对3票通过对一个定罪，但不同意6个陪审团中以5票对1票通过裁断。这样看来，投票的规则一般是12人陪审团一致通过，特殊情况下是12人陪审团9票以上通过，或者6人陪审团一致通过。遵守投票规则得出一致裁决是一件难事，这就得由持多数票的陪审员对持少数票的陪审员作艰难的说服工作，因而评议过程往往要持续很长的时间。当然，原则上，陪审员对案件的评议是不受任何外界强制压力的，得出结论并不必要说明任何理由，可以说是凭陪审员“良心说话”，在宣布裁决之后，律师可以要求逐一询问陪审员。这就是说，法官要在公开的法庭上问陪审团某个成员，刚才宣布的裁决是不是该陪审员作出的裁决。《联邦刑事诉讼程序规则》规定，宣告裁决地，在裁决记录到案之前，如经一方当事人要求或法庭自行决定，应当逐一询问陪审员。如果少数派陪审员固执己见，在程序上并不违法，而只能产生“悬挂陪审团”的法律后果。
　　法律对陪审团的评议时限并无限制。陪审团经过长时间的认真评议，仍然不能做出裁决，在有些州里，法官可以命令陪审团重新进行评议，但法官命令的次数受到立法的限制。在其他大部分州里，法律的规则是，法官可以一次、两次或多次将陪审团送回陪审室，要求他们做出进一步评议，不过，法庭不能要求或威胁要求陪审团评议太久，超过合理的限度。合理的评议时间取决于以下因素：审判时间长短，案件性质或复杂程度，证据的数量或性质，案件中是否有多项罪名，或多个被告人，以及陪审员就他们是否可能达成一致意见对法官作出陈述，法官在这方面有很大的裁量权，但这种裁量权是有限制的，如果法官还没有作足够的努力，确保陪审团的确无法作出裁决，就宣布误审，那么这种误审可能不具有“明显的必要”而不能成立，一事不再理原则将禁止对被告进行再审。{5}
　　而对于法官审判的案件，评议规则要简单得多。由于法官自身就是法律知识的持有者，同时法官在职业化的生涯中形成了自己的职业操守，借此来对案件进行评议。投票的原则是少数服从多数的原则，即法官不能形成一致的意见时，以多数意见作为判决结果。以美国联邦最高法院为例，遇到9名法官意见不一致时，由多数派中的一名法官编写代表联邦最高法院的意见，而由少数派中一名法官编写代表少数派的异议，其他法官还可以提出自己的附议意见，即使他同意多数派的结论，仍可保留其独特的理由（称为并存意见），而遇到意见不一致，没有一种形成多数意见时，将会维持原判（因为是上诉案件）。
　　（五）评议结果的效力及违反评议规则的法律后果
　　陪审团评议的结果是对于案件的裁决，要求评议完毕后由陪审团交给法官在法庭上当场宣布，裁决不等于案件的判决书，它只对案件的事实和罪与非罪问题做出判断，判决书是在此后由法官根据陪审团裁决对定罪和量刑两方面做出的决断。裁决对于事实包括证据的可信性和证明力的认定，在该次刑事起诉中是终局和决定性的。除非审判记录表明，没有初步的论据可以供陪审团做适当的考虑，或者诉讼中发生了法律错误（无害错误除外）或者出现了陪审团不良行为，通常指陪审员违反其职责的行为以及他人通常是不正当的通过外来的影响扰乱陪审团程序的行为，否则初审法官和上诉法院不能撤销陪审团的裁决。无论裁决做出的结论是否符合常理以及社会大多数人的意见，政府及公民都应当遵照执行。著名的辛普森杀妻案中，当陪审团宣布被告人无罪后，舆论哗然，前美国总统发表演说，要求民众遵守陪审团的裁决。{6}即使法官，也必须小心避免对陪审团做出的裁决作任何评论。绝对的决定性与终局性，是陪审团评议结果裁决的法律后果。
　　评议规则大体上要求陪审员公正公允的在不受任何外界干扰的情况下以中立第三方的角度以自己的判断力对案件做出评判，但如果陪审团在评议之时违反部议规则又会有什么法律后果呢？违反评议规则的行为主要包括两种情况，一是陪审团集体对评议规则的违反，通常是对投票规则的违反。如最近发生的对一起美国肯塔基州谋杀案的审判，陪审团已裁定被告吉文斯有罪，但无法就过失杀人还是谋杀达成一致意见，最后陪审团是用掷硬币的方法来决定被告的命运，掷硬币的结果判处谋杀罪。二是陪审员个人对评议规则的违反，如在受贿、遭到恐吓等情况下的评议结果。如在1987年纽约地区联邦法院在对黑手党教父戈蒂敲诈勒索案的审判中，一名陪审员在收受6万美金的贿赂后在评议过程中投反对票命使陪审团未能做出有罪裁决。{7}对于评议规则的违反的就构成上文所述陪审团不良行为，会导致判决无效的结果，同时对于有故意行为的陪审员还要追诉于藐视法庭罪、妨碍司法罪等相应罪名。
　　三、审判评议规则分析——程序正义的标准
　　美国的刑事诉讼制度一贯得到人们的尊重，这并不是说它做出的判决结果一贯实质正确，它的权威来源于人们对它正当程序的深信不疑。在审判评议程序中也是如此，其体现出来的严谨与公正受得它被这个国家恪守达几百年而从未有较大的变更。从它的评议规则之中，可以明显看到，以下几项原则是谨守公正的最低界限。
　　（一）评议独立原则
　　评议独立原则有两层含义。一是独立评议，这是对评议主体整体对外地位的要求，即要求评议主体在评议阶段成为独立实体封闭式运行，不附属于其他任何机构，也不听命于其他任何人员。独立评议是为了保证评议团体不受外界干涉，自由地做出自己的决断。在上述美国刑事诉讼的评议规则中，独立评议在陪审团审判中是通过评议阶段对陪审团的隔离以及法律上对陪审员评议发表的或做出的有关评议的责任豁免来实现的，法官审判中则是由法官的司法独立的地位及相关保障机制来实现的。二是中立评议，中立评议即要求评议人员未受到案件中控辩双方除在庭审上合法举证陈述之外的任何非法影响，也不受法官带有偏颇性意见的影响，即在人格上保持中性超然，不受束缚、威胁和诱惑，使得评议人员能够以理性和冷静的心理对事而不是对人做出评判。美国的评议程序是通过对陪审员严格的选任以及对法官发给陪审团指示内容的标准化来实现这一点的。评议独立原则，是审判独立原则的应有之义，审判独立原则包括实质独立、身份独立、集体独立以及内部独立这四个不可分割的基本方面。{8}这些原则不仅及于审理听证的阶段，也必然及于评议判决的过程之中。评议独立原则保证了评议的基础是参与庭审获得的信息，评议人员通过对证据的分析与法律的阐释做出自己的判断，是自由地、毫无颇见地形成裁决的过程。
　　（二）评议直接及时原则
　　所谓评议直接及时原则乃是强调评议程序是参与审判的人员在开庭审理听证完毕之后迅速的对案件形成结论。“直接”要求评议主体必须是亲自的、完整的参加过审理听证全过程的人，不得中途缺席或遗漏某些证据或某些过程，以此的目的是为评议主体在得出结论之前能够对案件的整个面貌有直观的印象。“及时”要求的是在听证完结之后马上评议并迅速得出结论，一方面它要求审理阶段与评议阶段连续中间无间隔，另一方面它要求评议阶段要有一定的时限，不能时间过长，久评不断。“及时”的原理在于“第一印象就是最准确的印象”，在评议过程中评议的主要对象是相关的事实与法律的符合性问题，即对罪与非罪的选择回答，这种判断并不需要经过复杂的推理过程，迅速地得出结论并不丧失理性。此外，直接及时的得出评议结论也可以避免审判主体由于时间过长而对某些证据遗忘而使案件在评议者心目中失去完整的形象，及时原则还可以避免其他因素对评议者的不利干扰。在美国陪审团评议中，实践表明大部分时间用于多数派对少数派的说服以形成一致裁决之上而不是用于陪审员个人对于案件得出结论的过程中。直接及时原则在美国评议规则中是通过对审理评议的连续性规定以及评议期限的合理限制来实现的。
　　（三）评议民主原则
　　评议民主原则是对评议投票原则的规范，民主原则不能简单地认为就是少数服从多数原则。上文已介绍，美国刑事诉讼评议的投票规则有两种情况，一种情况是由具有法律专业知识的法官组成的评议团体的投票规则，这就是少数服从多数原则，以多数派的意见为法院的裁决结果；另一种情况是由不具法律专业知识的陪审员组成的评议团体的投票规则，即一致通过原则。《美国律师协会陪审团标准》的注解对这种要求一致裁决的理由做了解释，即对于一致裁决的要求影响到决策的过程，保证少数派的成员在陪审团审议中有同样的发言权，它迫使陪审员们有理有据地阐明他们的观点，相互听取意见，并对他人的看法做出回答。多数派不能简单地拒绝听取两三个成员的意见而做出毫无合理疑点的有罪裁决。评议的原理是先形成评议者个人的见解，通过投票规则再形成评议集体的结论，显然，一致通过的原则显然要比半数通过的原则对于集体评议结果有更为慎重的考虑，也就是对陪审员的能力要比对法官的能力较为不信任。法官作为职业人员谙熟法律，对案件的理解独到而深刻，可以说每一位法官对于案件的判断在法律上都是有根有据的；而陪审员作为非职业人员只能凭主观感觉和道德伦理价值予以判断。对于非职业化评议主体与职业化主体评议投票规则的不同要求体现了对诉讼民主的深刻理解。那么诉讼民主原则的具体要求也就是对于职业和非职业的评议主体在形成集体结论时投票规则应有所不同，至少对于非职业主体应采取超半数原则。
　　（四）评议终局性权威性原则
　　这是针对评议结果的法律效力的原则，评议终局性原则即要求评议一旦做出，如果被认为是遵守合法形式的，在该次刑事起诉中将是终局和决定性的，也就意味着该次诉讼评议不可再次做出，所确定的事实非经特定程序不可更改。如果需要改变，惟一的途径只是以本次评议结论为诉因而进行上诉。评议是以终局性为原则的，也就是说，评议结论只进行形式审查以确立效力而无须经过实质审查即认为公正，即使事后证明此次评议结论事实上的不公正，这也只是事实上的，而非法律上的不公正，法律上遵守评议规则做出的评议结论不存在不公正的情况。但是也有例外，这就是评议者的不良行为经法院确定足以推翻评议结论的有效，这也只是惟一的例外。评议裁决的得出意味着本次诉讼中在法律上对评议事项的最后结论，这个结论在继之而来的诉讼活动中将发生效应，这就是评议的权威性原则，首先它将约束法官对案件做出判决或将其作为相关案件审判（如相关民事诉讼）无须论证的前提；其次它将对被告人产生效果，无罪的裁决表明被告人享有了就本次案件不再受追诉的权利，有罪的裁决则表示被告人将承担自己权利被剥夺的义务，无论它是怎么不愿意接受；最后，它将给其他国家机关以及社会公众做出表态，它成为对于该案法律性质不可辩驳的结局。评议终局性权威性原则是对司法权权威的尊重。
　　应该说，评议的正义标准的四项原则在很大程度上是审判基本原则的衍生，但是它有着自身不同的特点。审判原则约束了审理与评议两个过程，如果说审理过程是一场控辩双方为主角竭尽所能感化评委的竞技表演，那么评议程序则是评委冷守空房冷静思考并打分的独角戏。评议程序到底还是单方自行决断的过程，这不同于有多方参与的审理听证程序所保证的审理者的消极与控辩方的积极，一切原则的最终目的只是保证评议主体单独谨慎地做出裁决而尽最大努力避免外界纷扰，独立、直接、及时、民主这是它最后形成终局权威结论的基础。
　　四、我国刑事诉讼中的审判评议规则
　　（一）我国审判评议规则简述
　　我国《刑事诉讼法》第162条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出判决。第148条规定：合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。第149条规定：合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。
　　（二）评议规则分析
　　以上为我国《刑事诉讼法》对于审判评议规则的规定，可以看出：
　　1.我国刑事诉讼的审判评议主体至少有两个以上，一个为合议庭，可以全部由法官组成，也可以由法官与人民陪审员组成。根据《刑事诉讼法》第147条，基层人民法院、中级人民法院审判的第一审案件由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行；高级人民法院、最高人民法院审判的第一审案件由审判员3人至7人或者由审判员和人民陪审员共3人至7人组成合议庭进行；人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员3人至5人组成合议庭进行；合议庭的成员人数为单数。另外一个为审判委员会，依照《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，各级人民法院设立审判委员会，其组成人员是由法院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免的，审判委员会会议由院长主持，实行民主集中制。当合议庭不能得出评议结果时，则由院长决定提交审判委员会评议。
　　（1）参加评议的人员并非以亲身参加过审判为前提
　　对于合议庭评议的案件，原则上合议庭成员都必须亲自参加庭审。但当审判委员会进行评议时，参加人员并非都亲自参加庭审。审判委员会一般由法院院长、副院长、各庭庭长，以及院长提请本级人民代表大会常务委员会任免的其他人员组成，对案件进行评议时，如果合议庭成员不是审判委员会成员的可以列席会议，但没有表决权。这么看来，评议人员还不是一个“并非都”亲自参加庭审的问题，而是一个“大都甚至全部没有”参加庭审的问题，这种情况就是有识者经常批评的“审者不判，判者不审”审判评议的灾难性后果，从法理上说这是完全违背直接言辞原则的，从常识上来说，没有亲身经历庭审又怎么可能对案件获得直观感受！审判委员会评议案件时的依据一般都是合议庭成员对案件的介绍，也就是说评议主体听取的是一种“传闻证据”（不是证据法上真正的传闻证据，而是将审判委员会比做法官，合议庭成员比做证人的“传闻证据”），其间接性使得证明力大大削弱，又怎么能成为最终的结论呢！另外，就评议主体的法律业务水平去考查，审判委员会中的法院院长一般为行政领导，主管行政事务；民事庭、经济庭庭长也是审判委员会的成员，一般只处理其辖下的民事经济案件。他们作为评议主体也对刑事案件的评议享有表决权，但是有一点值得质疑的是，他们对于刑事法律的理解力又有多深！
　　（2）不同评议主体做出的评议结果的法律效力是不一样的
　　对于合议庭做出的评议结果，在该案件的审理之中并没有终局性的法律后果，也就是说，合议庭的评议裁决并非一经合法程序得出即行生效，它还要接受法院内部其上层的权力机构审查。我国法院内部存在着由承办法官、合议庭、刑庭庭长、分管刑事审判的副院长、院长、审判委员会六个由低到高的权力层面组成的阶梯型权力结构体系。{9}合议庭处于较低的权力层面，其上有庭长、分管刑事审判的副院长、院长、审判委员会，它在审判业务上要受上级领导的监督、指导，其评议结论只有在承受或者能够承受来源于法院内部较高的权力方面的层层检验后才产生最终效力。当庭长、分管刑事审判的副院长、院长不同意评议结论时，完全有合法理由将此案提交审判委员会评议另行得出结论。也就是说，合议庭评议的结果从性质上讲根本不能算作是法院的裁决，充其量不过是提交给法院内部其他行政机构或审判委员会的审判建议而已。而审判委员会的评议结果才可算作本案的终局性正式结论，尽管院长不同意仍然可以提请再审或者向上级法院提出意见。
　　如此看来，我国评议规则之下的审判评议过程与其说是一次司法的裁断过程，还不如说是法院内部一场行政权力的斗争，给这场斗争提供合法庇护的就是刑事诉讼法奉审判委员会为最终评议主体的规定。评议规则显然违反了评议直接性、独立性和终局性原则，那么它的结局也只能是丧失权威性，而使公众失去了对它的信任。
　　2.评议的对象涉及案件的一切问题，既包括事实问题，也包括法律问题；既要对定罪得出结论，又要对量刑得出结论。评议的依据是“已经查明的事实、证据和有关的法律规定”，对于案件的定罪情节与量刑情节是一并考查的。这种情况的产生并非来源于评议规则本身，这是由于我国刑事诉讼审判程序中未对定罪和量刑过程进行区分所造成的，定罪量刑审判的合一自然而然地造成了评议对象的合一，这种合一产生的弊病就是定罪时的不相关因素的考虑，即对刑罚后果的追求而对犯罪性质的忽略，例如在对性质模糊的案件的认定中，思维就是“反正都是判这么多年，管它是此罪还是彼罪呢”，同时还有对于定罪因素和量刑因素的混杂考虑。我认为，评议对象应该分为定罪评议与量刑评议两个过程，当然这有待刑事诉讼审判程序对这两个过程的分离。
　　3.关于我国审判评议程序中的投票规则问题。评议程序中的投票规则可分为两种，在合议庭评议中采取的是少数服从多数原则，在审判委员会评议时采取的是“民主集中制”原则（《人民法院组织法》第11条）。
　　（1）合议庭的组成有两种情况，一种是合议庭成员全部由具有专业知识的法官组成，另外一种是由具有专业知识的法官和不具专业知识的人民陪审员组成，人民陪审员在评议中与法官的地位平等，对于这两种情况，都实行少数服从多数的投票原则，这是否合理，是一个值得讨论的问题。我认为，在一个团体里各个成员可以享有平等的投票权时，基于投票的理论基础应是相等的，对于评议程序而言，它的基础应是投票者占有相差不多的法律知识和对案情的了解程度（事先不了解）。如上述美国的评议团体中的成员保持了“纯一的性质”，陪审团中忌讳具有法律专业知识人的选入，而法官评议时也不允许外行的插手，平等的法律知识和对案件的知情度构成了他们平等投票的基础。在我国全部由法官组成的合议庭投票半数原则是恰当的，而有陪审员参加的合议庭中，陪审员与法官的差异使得他不对案件作出同等程度的认识，再采取半数通过的原则就不合理了。
　　（2）审判委员会评议时实行民主集中制原则。何谓“民主集中制”，即个人服从组织、少数服从多数、下级服从上级、全党服从中央，这完全是一个党的组织纪律原则，运用于审判评议投票规则，显然是一种政治插足法律的最耀眼之处。民主集中制原则下的评议结论，在法院内部就是院长的意见甚至党委书记的意见，而在外部最终还可能沦落为“最上级的意志”或者“组织的意见”，还有“中央的批示”，评议程序受到如此众多的非诉讼因素的影响（决定），其独立性、中立性已丧失殆尽，如此的评议“民主（集中制）”原则竟是程序公正、司法公正的“摧枯拉朽”!
　　（三）评议程序是否需要监督
　　在看到评议程序的“暗箱操作”极易产生司法腐败之后，有学者提出，合议庭的评议应透明化，以公开促公正，使评议接受监督，促进评议的民主化、合理化、有序化。理由在于：（1）来源于法院对审判全方位监督的要求；（2）可以防止法官受权力、人情的渗透而对法律的“通变”俨然变成是合法判决，形式合法而实质违法的情况。{10}更有论者，借人大错案追究之力，提出人大应派人监督法庭评议的全过程。
　　排除政治因素的影响，单就法律层面来考虑，我认为，上述观点的确看出了评议程序实现公正的困难性，但问题是，当前情况之下，是否需要针对评议程序进行监督？我认为，监督并不恰当，理由是：
　　其一，司法腐败现象确实存在，但一提腐败就搞监督并不是个良方。一则，监督意味着对被监督者的不信任，在评议程序中也就是对评议者（法官、人民陪审员）的人身的不信任，既然对审判活动中中立第三方的人身抱有不信任的态度，就很难使得法院的判决产生权威的法律后果，监督的代价是司法权威的丧失{11}。二则，谁来监督监督者，监督者能够成立法官上位的更公正的代表吗？三则，对司法权的非正常干预。在内部监督所谓“与虎谋皮”的考虑下被认为不值得信任，人们求助于外部的监督一般情况下是人大的监督，人大的绝对权威在监督上体现的就是对于审判判决命令式的任意修改处分，法院成为人大呼来唤去的仆从，人大对于司法权非正常的直接干预竟成为日常事务，人大如此监督下的司法究竟又有何种存在意义！
　　其二，评议程序的秘密性是世界通行的做法，恶意评议造成的不公在所难免，但这毕竟只是个别现象，一定程度上，可以称为是为实现程度正义所必须付出的代价，以较小的代价——极少数个案的不公换得较大的利益——司法审判的程序正义和权威性，这是符合经济学原理的。因为微不足道的瑕疵而变更程序，将评议置于监督之下，带来的可能是评议中立性的丧失和对于外在压力不得不做出的考虑，见小利而忘大义，这种做法不足取。
　　其三，也是最重要的，当前我们对于评议程序不公正的担忧，并非来源于对于评议主体不遵守评议规则的担忧。事实情况是，我国刑事诉讼评议规则本身就存在问题。在评议规则关于评议主体的规范之下，判者不审的幕后操纵现象比比皆是；在评议规则关于评议对象的规范之下，罪刑纠葛事实含糊不清的情况层出不穷；在评议规则关于投票规则的民主集中制原则之下，党政干预徇私舞弊行为大行其道。一方面，对于不合理规则的严格遵守本身就是不合理，另一方面，评议规则的不严谨产生了更多实质不合理的诱因。而不合理的评议规则又为这些实质不合理的行为提供了冠冕堂皇的合法借口。不公正的评议规则污染的不是个案的评议不公这个水流，而是整个刑事诉讼的评议不公这个水源。监督只能以评议规则为标准，那么这种监督将永远不能正本清源。
　　因此，首当其冲的还是重新以程序自身的正义标准来审视我们的审判评议制度，我们的弊病在哪儿，我们应如何去修改它？当然，对于刑事诉讼程序而言，这将是牵一发而动全身，我们并不寄希望于评议制度小打小闹似的改动，正如文首“木桶效应”所说，一块木板的加长并不意味着木桶里水位的增高，我们将评议规则的公正寄希望于整个刑事诉讼规则的整体公正之下。当尘埃甫定之时，问一问，评议规则是否真正体现了评议独立、直接、及时、民主、终局和权威原则？只有那时，我们才能心平气和地去品尝公正评议规则治下“看不见的正义”的甘果。

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