广告合同纠纷代理词

发布日期：2018-01-02 作者：李杰律师

代理词尊敬的审判长、审判员：
河南春屹律师事务所依法接受本案原告XX公司的委托，特指派李杰律师担任本案的诉讼代理人。接受委托后，仔细调查了解案情，经过庭审，听取了被告的答辩，现依据事实、证据和法律，发表以下代理意见，供法庭参考采纳：
一、关于本案事实和证据部分的说明
2015年1月5日原被告签订《广告发布合同》，原告给被告发布的内容是“二七金库”房产产品，时间是从2015年1月17日至2015年4月10日。原告在2015年1月22日向被告提供了监播照片（原告提供的向被告营销总监发送的电子邮件内容），也就是合同第一条第2款约定的用以证明广告实际播出情况的报告，根据合同第三条第3.8款，被告在五个工作日之内没有提出任何异议，实际上已经对播出内容进行了认可，而且被告在2015年2月5日给原告支付的第一笔广告费100800元也佐证了被告对原告播出内容的确认。鉴于被告没有对播出内容提出异议，原告就按照合同约定继续播出至合同履行完毕之日即2015年4月10日。
原告履行合同义务完毕之后，按照合同第四条4.2约定，且应被告特殊要求，需给被告先开具发票，被告再支付合同剩余广告费，2015年4月13日原告给被告开具了正规发票，发票总额235200元，且被告也为原告开具了发票接受回执单。但是，被告至今没有完全履行合同义务，被告没有继续履行合同义务的原因是，2016年春节前后被告资金周转困难，让原告暂时延长付款期限。因为被告作为原告的广告客户，原告本着客户利益至上的原则，应被告要求延长了给付期限。这期间，被告从来没有向原告提起过原告没有播放或次数不够的异议，但是，几个月之后，被告却以原告播放的广告没有给被告带来实际的经济效益为由不再支付剩余广告费，并且还需要原告给被告出具第三方北京某公司的播出证明，2015年09月12日，原告为被告开具了证明，被告却不支付广告费用，于是原告担心自己的诉求会经过诉讼时效，才迫不得已诉至法院，请求法院依法裁判。（以上事实原告均有相关证据支持）
二、被告辩称原告未全面履行合同义务，没有任何事实、证据和法律依据。
    被告在答辩过程中称原告没有全面履行合同义务，但没有提供任何的证据支持，不符合事实，更没有法律依据。恰恰相反，原告依约全面履行了合同义务，被告却以各种理由推脱，至今不继续履行合同。
   《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原被告自愿签订的《广告发布合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已经按照合同约定全面履行了合同义务，且向被告发送了电子邮件，证明了原告向被告提交了监播照片（合同约定的上刊报告），且根据合同约定被告在收到监播照片（上刊报告）五日内没有提出书面异议，则视为被告已经确认了播出的内容。在被告确认后，原告按照播出内容继续播放，直到合同义务完全履行完毕，被告却以各种理由推脱不支付合同项下的广告费，因此被告应承担继续履行，并向原告承担违约责任。
三、被告认为双方签订的《广告发布合同》，系专业合同，部分条款属于霸王条款，无任何事实和法律依据。
《广告发布合同》是原被告双方自愿签署，且合同开头部分已经约定的非常明确，正因是为原告有权经营北京某公司设在河南省境内的银行媒体资源，被告才愿意与原告签订合同，被告已经对合同所有条款进行了确认，被告是对自己不继续履行合同义务进行的辩解。
另外，按照惯例，合同双方的甲方在签订或者履行合同时是具有主动和优势地位的，如果合同条款令己方不满意，甲方是不会签订合同的。具体到本案合同中，合同第四条4.2约定，甲方支付乙方款项前，乙方按照甲方要求开具正规发票，而实际上按照交易惯例，应该是一方先收到款项另一方再开具发票，所以，足以说明被告在签订合同时明显是出于优势地位的，并不存在被告抗辩的霸王条款。
四、关于被告对原告提交的电子邮件截图、邮件内容监播照片和播出证明异议的说明
    被告辩称原告的电子邮件截图和邮件内容是传来证据，是片面的，证明力较弱。而事实上，原告于2015年1月22日通过电子邮件的方式向被告营销总监周强发送了播出情况。电子邮件里的内容就是实际的播放照片，很清楚、直观的证明了原告在约定的银行，播出了合同约定的“二七金库”房产产品广告。鉴于本案事实清楚，庭审时原告没有带电子设备当庭打开电子邮件，如果合议庭需要，原告会尽力配合让双方再次质证，让合议庭查明事实。
    关于播出证明，按照合同约定，原告是没有义务为被告出具的。合同只约定了上刊报告，也就是原告为被告发送的监播照片，用以证明原告已经实际播出广告。播出证明是2016年9月12日，原告催收被告支付合同剩余广告费时，应被告的要求另外出具的，至于是否有这个播出证明，并不影响原告按照合同约定实际播出了广告。事实上，原告只需按照合同约定每日播出64次，具体播放时，原告又赠送了64次，实际上每日播出了128次。
五、关于被告承担合同逾期付款违约金的问题
被告在庭审中抗辩，合同中约定的滞纳金不符合法律规定，被告不应承担违约责任。而事实上，违约金是指合同当事人违反合同应当向对方支付约定的或法律规定的一定数额的金钱。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。民事合同中的滞纳金在法律上不应称之为滞纳金，由于民间法律意识淡薄，大家都叫它滞纳金，其实法律上是称它为违约金，当事人在合同中约定了滞纳金可以视为违约金。
此外，由于我国群众的法律知识比较缺乏，在订立合同时，双方往往不能分清违约金与滞纳金的区别。若仅仅因当事人在合同中约定了滞纳金，没有约定违约金，就以合同法中没有关于滞纳金的规定为由判决驳回当事人要求给付滞纳金的诉讼请求，这显然违背了民法的公平原则和诚实信用原则。
公平原则和诚实信用原则在民法上主要是针对当事人之间对合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。具体到本案中，原被告双方签订的协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规或社会公共利益，应为合法有效。原告在庭审中明确要求被告酌情支付违约金10万元，该数额远远低于依照合同约定计算的滞纳金数额，且该数额并没有超出本金。所以，该数额对原、被告而言是公平合理的，被告没有按期履行合同义务需要承担相应的违约责任。
综上所述，原被告自愿签订的广告发布合同受法律保护，被告应按照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，全面履行合同义务，并承担违约责任。

                                     河南春屹律师事务所
                                        李杰律师
                                      2016年12月14日

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