强迫劳动罪法益研究及应用
发布日期：2018-02-08 作者：单义律师
一、本罪保护的法益
关于本罪的法益，有学者认为是职工的人身自由权；[1]有学者认为是职工的人身自由和劳动权利，且两者并重；[2]也有学者认为是职工的人身自由和劳动权利，但前者是主要客体，后者是次要客体；[3]有学者则认为是劳动者的合法权益和国家劳动管理制度，前者是主要客体；[4]等等。[5]首先，在本罪中区分主要客体、次要客体的做法不太妥当。“法益影响故意犯罪形态的认定”，[6]如果某一犯罪侵害的是所谓的复合客体，就需说明只侵害了复合客体之一的情形能否成立犯罪既遂。区分客体之间的主次，并不能为本罪定性提供多大帮助，反而造成定罪时的困惑。例如，按照上述第三、四种观点，如果只是侵害了次要客体，而没有侵害主要客体的，是应当成立犯罪既遂还是犯罪未遂，并不明确。其次，本罪规定在刑法分则第四章，标示本章之罪所要保护的是公民的人身权利、民主权利，并非国家的社会管理制度。且《刑法修正案（八）》取消了本罪成立的前提—“违反劳动管理法规”，所以再将国家劳动管理制度作为本罪的客体，即便是次要客体，也是不恰当的。值得讨论的是，将人身自由权和劳动者权利界定为本罪所要保护的法益是否合适。
未修改之前的法条规定，构成本罪需以限制人身自由方法强迫职工劳动，“是指采取暴力、威胁的手段违背职工意志限制职工的人身自由，迫使职工进行劳动。”[7]在这一表述中不仅提到要限制人身自由，而且要违背职工意志，只有同时满足这两点，才能认定为强迫职工劳动。但该学者在论述本罪的客体时却只谈及职工的人身自由，遗漏了职工的意思自由，很是令人费解。这涉及只侵害人身自由，而没有侵害职工决定是否劳动的意思决定自由时，该如何处理的问题。例如，包工头担心节后工人返工不及时，延误工期，遂不允许工人春节期间返乡，强制工人集中住宿，但并不强迫工人在春节期间施工，如果愿意在春节期间主动开工的，给双倍报酬，且事后查明工人们其实都决定了节后将如期返工。笔者认为，本案中包工头只是侵害了工人的人身自由，并没有违背职工春节不开工劳动的意思决定自由，不能认定为强迫职工劳动罪。可见，即便法条未修改，明文要求“以限制人身自由方法”，也不意味着依靠这一手段方法所侵害的人身自由就是本罪的法益。
作出上述理解，基本上是忽视了对“强迫”的分析。“强迫”劳动意味着违背他人决定是否劳动的意思自由，这才是本罪所要终极保护的法益。在修改后的条文中，对这一法益的确认显得愈发明确。《刑法修正案（八）》将本罪的手段行为规定为“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法”，在用暴力、威胁方式强迫他人劳动时，并不一定侵害他人的人身自由。至少在解释上不能把人身自由作狭义理解，仅解释为身体活动的自由；而应解释为基于意思决定不自由而导致的活动范围、活动可能性受限。例如，老板向职工收钱，扬言帮他们集体买大年二十九回家的火车票（实际上买的是大年初二的票），职工大年二十九向老板索要车票时，老板恶言相向，说现在手里只有大年初二的票，有本事自己去买车票，如果愿意留下来多干三天的，不仅可以多拿三天工钱，而且初二肯定能回家，职工无奈只好多干三天。本案中，职工的人身自由并没有受到限制，完全可以自己想办法回家，但老板利用春运期间一票难求的现状进行威胁，影响了职工对于是否多干三天的意思决定自由。按照修改后的条文，应能够认定为该老板构成强迫劳动罪。尽管我们国家没有单独规定诸如胁迫罪、强要罪等侵犯意思自由的犯罪，“意思自由”对我们而言比较陌生；但从国民对语义的理解上考虑，与其将人身自由解释得包含意思自由，倒不如直接使用“意思自由”这一概念以区别于一般意义上（狭义）的人身自由，而且接受这一新用语对国民而言并不存在太大障碍。作出这样的区分也有利于分析本罪与其他侵犯人身自由犯罪之间的关系（详见本文第三部分），妥善处理罪数问题。所以，本罪保护的法益不是他人的人身自由或身体自由，而是他人有关是否劳动的意思决定自由。
这种有关是否劳动的意思决定自由是否就是部分学者提到的劳动（者）权利呢？笔者认为二者并不相同。第一，劳动（者）权利的范围过于宽泛，不仅涉及决定是否劳动的权利，还有诸如获得报酬，享受工伤保险、医疗保险，要求安全卫生的劳动卫生环境等权利，但这些并不能纳入本罪所要保护的法益范围之内。且由于“劳动（者）权利”这样的表述过于宽泛、模糊，不能满足法益明确性的需要。如果对劳动（者）权利进行限缩解释，着眼于具有侵害性的“强迫”，而非仅标明行为场域的“劳动”，最终则会得出以下结论：只有他人有关是否劳动的意思决定自由才值得刑法保护。第二，虽然本罪是特定于劳动领域的，但修改后本罪的主体不限于用人单位，构成本罪也不以违反劳动管理法规为前提，被害人不限于“职工”而是“他人”，如后所述“劳动”的范围也大大拓宽，并不限于劳动合同法等划定的范围。故仅用劳动（者）权利涵盖本罪法益，似有以偏概全甚至误导解释方向之嫌。第三，这两种观点在某些场合就本罪的既遂时点会有不同的认定标准。例如，甲在工人纷纷辞职不干后唯恐工程不能顺利进行，遂在工地周围派专人持械看守，且将已辞职尚未离开工地的工人集中看管，准备第二天强行要求上工，岂料当晚即案发。如果注重劳动（者）权利，本案受到强制的劳动者尚未做出劳动，其劳动行为并未受到强制，劳动权利也没有受到侵害，甲仅成立强迫劳动罪未遂。但从他人有关是否劳动的意思决定自由是否已受侵害的角度来看，甲应成立强迫劳动罪既遂。
究竟哪种观点更为妥当，需通过对比分析刑法分则中规定的各种强制型犯罪，仔细考察什么情况下行为人所希望的强制结果出现时才能认定为犯罪既遂，什么情况下只需行为人基于实现强制结果的目的实施了强制行为时就能认定为犯罪既遂。这要以各强制型犯罪所要保护的法益以及法条的规定为依据进行思考。强令违章冒险作业罪是过失犯罪，尚未发生结果，仅仅是强令他人违章冒险作业还难以认定为发生了危害公共安全的危险，所以需发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，才能认定为既遂。强迫交易罪规定在刑法分则第三章第八节—扰乱市场秩序罪中，纵然该条规定了“情节严重”才能定罪，但只要该情节严重到扰乱市场秩序的程度就可既遂，所强迫的交易是否成功在所不问。即便是交易成功，但情节并不严重，没有达到扰乱市场秩序程度的，也不能认定为本罪既遂。强迫卖淫罪规定在分则第六章，破坏的是社会管理秩序，该罪的基本犯所要保护的不是被强迫卖淫人员的人身自由、性的自主决定权，所以“如果行为人的暴力、胁迫或者其他手段实施完毕，就是强迫完成，应当认为既遂”，[8]卖淫人员是否已经卖淫甚至是否已经着手卖淫都在所不问。同是规定在分则第六章的强迫他人吸毒罪，却要求“被害人被迫吸食、注射毒品，行为人的行为构成强迫他人吸毒罪的既遂”。[9]本罪之所以需被强迫的结果出现才能认定为既遂，是因为毒品犯罪的法益不是国家对毒品的管制秩序，而是公众健康。[10]被害人没有吸食、注射毒品，对其健康难以认定为产生了侵害。与此类似的还有强迫卖血罪，本罪所要保护的不是单纯的卫生管理秩序，所要处罚的是危害公共卫生的行为。在强迫他人卖血过程中因故没有使血液脱离他人体内使之处于可流通状态的，还难以认定为危害了公共卫生，只能认定为本罪未遂。最后是与强制劳动罪同属分则第四章的强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪。行为人仅使用暴力、胁迫方式压制被害人反抗尚不能成立既遂，需最终通过猥亵、奸淫等行为造成违背妇女性的自己决定权这一结果时，才能认定为既遂。可见，如果强制型犯罪所要保护的是国家管理秩序，那么只要强制行为造成了对秩序的破坏，那么不管行为人所希望的内容是否实现，都可认定为既遂；如果强制型犯罪所要保护的是具体的个人利益或者大多数人的个人利益，那么唯有当此种利益受到侵害时，才可认定为既遂。行为人究竟想通过强制行为达到什么目的对于认定既未遂而言并不重要，只是当此种目的与刑法所要保护的法益相重合时，仿佛给了我们一种行为人的目的实现后才认定为既遂的视觉假象。重点还是应当放在对各强制型犯罪所要保护法益的判断上。
既然刑法分则第四章所要保护的是人身权利、民主权利，将人身权利作扩大解释可以包含享有意思决定自由的权利。劳动权利作为子权利是由作为上位概念的人身权利、意思决定自由权利推导出来的，以劳动权利作为本罪所要保护的法益既略显狭隘，又导致出现上位权利（意思决定自由）已遭破坏却不能成立既遂的困境。所以，在即将开工却案发的场合，只要工人有关是否要劳动的意思决定自由已遭侵害，就应认定为强迫劳动罪既遂。或许有人会以强奸罪为例进行反驳，认为强奸罪尚需女子最终被强奸才能成立既遂，为什么本罪不需要他人已经开始劳动才能既遂？笔者认为，强奸罪中女子最终是否遭受强奸需要行为人在暴力、胁迫之外另有一个独立的行为，且是否存在最终的奸淫行为对女子性的自己决定权的侵害大小也并不不同。而在强迫劳动罪中，能否实现行为人的目的，依赖的是被害人的独立行为，一旦作为这个独立行为基础的意思决定自由受到了强制，被害人是否作出实际行为对认定犯罪而言是无关宏旨的。因为刑法关心的不是行为人是否获益，而是被害人是否受到了更严重的侵害。既然被害人劳动与否对其意思决定自由所受到的侵害并无影响，那么既遂的时点就不应受制于行为人是否通过他人的劳动而获益。换言之，只要侵害了他人有关是否劳动的意思决定自由，强迫行为就具备了构成本罪既遂的违法性，该违法性并不因行为人目的的实现而升高。此外，考虑到后述是否要将犯罪行为纳人劳动范围的问题，如果认为本罪需以他人现实开始劳动为既遂时点，那么对于反复多次或长时间强迫他人犯罪且构成间接正犯的，对于被利用人所犯的罪与本罪就只能成立想象竞合，不能数罪并罚。若不以他人现实开始劳动为既遂时点，则可将本罪与被利用人所犯之罪数罪并罚，基于罪刑均衡的考虑，此观点更为妥当。
参考国外的立法例与刑法理论，如果认为本罪的既遂需要他人现实地实施劳动，那么基本上是将本罪理解为强要罪的一种类型，即“必须存在①胁迫·暴行→②侵害意思决定的自由→③被害人的作为·不作为（侵害意思活动的自由）这样一连串的因果关系”。[11]从法条的文字表述上看，比起仅侵害意思决定自由的胁迫罪，强迫劳动罪确实更类似于强要罪。需注意的是，这些国家的条文中明确规定要处罚强要罪的未遂，为了区分强要罪未遂与胁迫罪既遂，才有必要以实现强要的目的为标准认定强要罪的既遂，但我们国家不存在这个问题。在我们国家如果将既遂标准提高到需侵害意思活动自由，那么对于侵害意思决定自由的情形就会出现刑法保护的空缺，即便按照强迫劳动罪的未遂来处罚，也会出现与其他刑法条文不协调的局面。例如，暴力干涉婚姻自由罪从本质上说也是有关侵犯意思自由的犯罪，但成立本罪既遂并不要求被害人确实与他人已经登记结婚，只需侵害他人有关是否要与特定人成立婚姻关系的意思决定自由即可。所以，在我国没有规定一般胁迫罪的现状下，为加大对法益的保护力度，有必要将强迫劳动罪的保护法益扩张到作为意思活动（行动）自由基础的意思决定自由。[12]如果将本罪的法益扩大到意思决定自由，是否意味着要像国外那样把本罪理解为危险犯呢？在同时规定了胁迫罪与强制罪的国家与地区，基本上是将胁迫罪认定为危险犯，[13]将强要罪认定为实害犯。[14]这些国家与地区界定胁迫罪为危险犯，是相对于侵害意思活动（行动）自由而言，只侵害了意思决定自由意义上的危险犯，即站在被害人有无实际作为或不作为的角度来界定实害与危险。换言之，胁迫是指有促使被害人作出实际作为或不作为的危险，而一旦作出就转化成强要罪这一实害犯。但在我国，由于没有强要罪作为参考，且意思活动自由是否有存在的必要还有待考虑，如果从被害人自由（法益）的角度来看，完全可以说侵害意思决定自由的强迫劳动罪也是实害犯，这更加契合本罪法益的属性，并为处罚本罪未遂留有了余地。[15]所以，笔者反对将本罪作为危险犯看待，指的是站在被害人自由有无确实受到侵害的立场，反对将具有影响意思决定自由危险的行为也认定为本罪既遂。否则在有影响意思决定自由的危险却最终不可能影响意思决定自由的场合，会得出不当的结论。例如，工人本来就打算春节主动加班，但老板并不知情，反而在工厂附近设下守卫且以恶言威胁。本案中老板的行为具有一般性的影响工人意思决定自由之可能，但就最终结局来看，工人并不是基于老板的威胁而确实地作出了相反的意思决定，决定加班是先于胁迫行为存在的。如果将强迫劳动罪理解为危险犯，那么本案老板应当成立犯罪既遂。果真如此，那么在工人本来就不打算春节加班的场合，对于老板的行为也只能认定为犯罪既遂。如此无差别地处理似有不妥。故只有将本罪理解为实害犯—在工人打算加班的场合，其意思决定自由没有受到侵害，不构成本罪既遂；在工人不打算加班时其意思决定自由受到了侵害，成立本罪既遂—才能实现定罪均衡。
综上，强制劳动罪所要保护的法益是他人有关是否劳动的意思决定自由，该自由一旦受到侵害，即可认定为犯罪既遂，无需以他人已经开始劳动为要件。
二、第二款行为的处理
修正后的刑法第二百四十四条第二款规定，“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”就法条文义而言，本款是将共同犯罪中的招募、运输和协助等帮助行为单列出来，使之处刑与正犯同，即排除刑法总则第二十七条第二款“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”的适用。可是，在排除共犯量刑规则的同时，本款是否同时也排除了共犯成立规则的适用呢？换言之，本款是否将招募、运送、协助行为单独作为正犯行为看待，即无论他人是否着手强迫劳动，只要行为人着手实施招募、运送、协助行为的，该行为自身就具有违法性。亦即，本款所规定的究竟是需要依据共犯从属性原理来认定犯罪成立的共犯行为（以下称为“共犯行为说”），还是基于某种原因已经被立法化为具有独立违法性的正犯行为（以下称为“正犯行为说”）？这两种解释都没有超出本款的文义范围，所以究竟应用哪种观点必须从刑法理论以及分则条文的对比关系中寻找依据。
为使两种学说的争议能够具体化，便于理解，试考虑以下两个案例。例1：乙明知甲将要实施强迫劳动的行为，为其运送人员，但在甲还未来得及将强迫劳动的意图传达给被运送来的人员时，即案发。例2：乙明知甲正在实施强迫劳动的行为，为其运送另外一批人员，但在甲还未来得及将强迫劳动的意图传达给此批人员时，即案发。若采共犯行为说，由于例1中的正犯甲尚未着手实行犯罪，根据限制从属说，作为共犯的乙的行为当然也不具有违法性；例2中则需要考虑乙能否成立承继的共犯，如能成立，则可认定为本罪既遂。相反，若采正犯行为说，由于例2中甲正在实施强迫劳动行为，乙明知这一点还为其运送人员，当然符合本款的构成要件，可认定成立本罪，但是否只要开始运送就既遂还值得研究；例1中则要考虑本款构成要件中所说的“明知他人实施前款行为”是否包括明知他人“将要”实施前款行为的情形。可见，采用的学说不同，针对这两个案例所要解决的重点问题也不相同。基于思考上的经济性，没有必要一一解决上述提出的所有问题，而要首先判断应采用哪种学说，再解决运用该学说时可能面对的问题。解题的关键在于分析刑法分则在何种情形下会将共犯行为（包括类似的行为）单列出来，以至看上去被“正犯化”了。根据笔者的整理，主要有以下四种情形：
第一，该行为本身具有扰乱管理秩序、危害国民公共安全感的严重性质。侵害经济管理秩序的，如第一百七十七条之一，第二百二十九条；侵害社会管理秩序的，如第二百八十五、二百九十四、三百二十、三百二十一、三百六十三条；危害国民公共安全感的，如第一百零七、一百一十一、一百一十二条、第一百二十条之一。[16]这些犯罪本身侵犯的就是社会法益、国家法益，即便是帮助行为，也达到了严重侵害法益的程度。如果按照总则的规定对这些帮助犯进行处理，不仅会轻纵犯罪，甚至会出现罪刑失衡现象。例如，偷越国（边）境的，需情节严重才可以处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，如有特殊情节最高可判处十年有期徒刑。按照一般的理解，偷越国（边）境的才是正犯，运送他人偷越国（边）境的只不过是帮助犯，可是结合本罪所要保护的法益考虑，运送行为具有更加严重的法益侵害性。因为从事运送的行为人往往以此为业，对边境环境熟悉，容易成功实施运送行为，比起单个人初次偷越国（边）境的行为对国家边境管理制度破坏更大。如果应当比照偷越国（边）境罪从轻、减轻或者免除处罚，势必不能起到保护法益的效果。所以将这种帮助行为单列罪名，且远比偷越国（边）境正犯行为的处罚要重。
第二，正犯行为一般不作为犯罪处理，但共犯行为具有典型的法益侵犯性。例如，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪（第三百零六条），帮助毁灭、伪造证据罪（第三百零七条），非法提供麻醉药品、精神药品罪（第三百五十五条），容留卖淫罪（第三百五十九条）等。这类犯罪中的正犯行为人具有责任阻却事由或者自身就是刑法所要保护法益的承受者，最终不被认定为犯罪，于是教唆犯、帮助犯失去了比照从轻、减轻处罚的标准；同时为了避免将这些具有法益侵犯性的行为一概不作为犯罪处理，遂单独将这种帮助行为定罪处罚。同时，由于这些犯罪自身具有妨碍司法活动、侵害公众身体健康或者违反社会管理秩序等性质，所以只要符合了各罪所规定的构成要件，即便当事人并不知情，根本没有参与毁灭、伪造证据的行为，没有吸食、注射毒品，或者尚未开始卖淫，也能单独定罪处罚。
第三，徇私舞弊类犯罪，如刑法第四百一十一、四百一十五、四百一十七条等。这类犯罪主体特殊，以触犯这些罪的方式帮助实施其他犯罪的，不仅侵害其他犯罪保护的法益，同时还有损国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。仅将这些行为作为帮助行为处理，比照主犯从轻、减轻甚至免除处罚，会与其侵害特殊法益的大小不相适应，有违罪刑均衡原理，故有必要单独列为犯罪。当然，如果作为其他正犯行为的共犯处理并不会轻纵犯罪，甚至更显罪刑均衡时，并不排斥按照总则共犯的原理来处理。例如，根据2002年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条的规定，“如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”此时海关工作人员同时触犯了放纵走私罪与走私罪，两罪想象竞合，刑法虽规定放纵走私罪，但并不排斥从一重时按照走私罪的共犯处理。
第四，该帮助行为本身也严重侵害了管理秩序等超个人法益，但恐其与正犯行为之间界限不清，实践中容易将其作为正犯处理，导致处刑过重，所以单列其罪。例如《刑法修正案（八）》第四十八条将协助组织卖淫罪的规定修改为，“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，明确将招募、运送行为列为协助卖淫行为，以防将其认定为组织卖淫罪中的组织行为。而且，协助组织卖淫的基本刑期不会高于五年，组织卖淫罪的起刑就是五年，从某种意义上讲，这一单独规定排斥了总则对于从犯从轻处罚的适用余地，效果上是减轻了处罚，是一种对共犯行为的优惠。[17]问题是，组织卖淫罪最高可以判处死刑，对于此种情节最为严重的组织卖淫罪的帮助犯，是否可以判处超过十年的有期徒刑呢？笔者认为是可以的，此时是协助卖淫罪与组织卖淫罪共犯的想象竞合，从一重罪论处。尽管司法解释规定，“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确立为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则关于从犯的处罚原则”，但笔者认为该解释只适用于组织卖淫者是基本犯（也可能包括部分情节严重的）的情形，并不及于全部。尤其是在组织卖淫情节特别严重的场合，不排除总则规定的适用，并运用想象竞合的原理，才能做到罪刑相适应。[18]这样的分析方法也适用于处理介绍贿赂罪的相关问题。
可见，将帮助行为正犯化既有可能加重处罚，也有可能减轻处罚，关键在于结合法益的种类以及受侵害的可能性大小来考虑罪刑是否均衡。即便冠以帮助行为单独罪名，也并不一定排斥作为共犯处理的可能，完全可以通过想象竞合的原理实现处刑的均衡化。[19]所以，只依据是否规定了单独的刑罚，是否规定了单独的罪名，并不能够判断单独的规定是否修改了总则有关共犯成立的规则，要看被单独规定出来的帮助行为自身是否具有值得单独科处刑罚的法益侵害性，而该法益与正犯行为所侵害的法益是否相同则在所不问。[20]上述四种情形中帮助行为本身就侵害犯了法益或者具有侵害法益的极大危险，甚至侵犯法益的程度超过了正犯行为，此时按各条的规定判断是否符合构成要件，一旦符合就可判处相应的法定刑。但是，如果要认定这些行为构成其他犯罪的共犯行为，仍不可避免要适用总则有关共犯成立的规则。例如，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，只有当保险诈骗罪的正犯着手实施诈骗行为时，才能以保险诈骗罪的共犯论处，否则只能认定为是提供虚假证明文件罪。之所以在帮助行为没有起到效果时仍能构成提供虚假证明文件罪，是因为该行为扰乱了市场秩序，侵害了社会法益，在这个意义上说是将帮助行为正犯化了。但要成立保险诈骗罪的共犯，仍需正犯实施具有骗得财产的紧迫危险的行为。
系统地归纳，可以发现，刑法分则将共犯行为单独列出时，主要有以下几种考虑：
第一，只修改量刑规则，不修改共犯成立条件。即共犯行为的违法性需连带正犯行为的违法性。该共犯行为与正犯行为所侵害的法益相同（一般为个人法益），且该共犯行为单独没有达到可以侵害该罪所要保护法益的程度。如后所述，虐待被监管人罪的第二款以及本罪第二款都应归入此类。
第二，既修改量刑规则，又修改共犯成立条件。即共犯行为被正犯化后，自身具有了可作为正犯处理的违法性。
1．适用该特殊规定后，排除成立共犯的余地或者作为共犯处理明显不合适。（1）对被正犯化的行为所处的刑罚比正犯行为所处的刑罚要重，如运输他人偷越国（边）境罪。（2）如果认为无论组织他人卖淫的情节有多么严重，对于协助组织他人卖淫的最高也只能处十年有期徒刑，那么协助组织卖淫罪可以归人这一类，即刑法对共犯人实施优惠政策，使其不受按照总则认定为共犯时所应判处的较重刑罚。但如前述，笔者并不赞同这一观点。在对被正犯化的行为所处的刑罚比作为正犯的共犯所处的刑罚要轻的场合，找不到任何给予共犯处罚上更多优惠的理由，故不应排斥作为共犯处罚的余地，如此才能罪刑相适应，即应归人下述2 （1）之中。（3）正犯一般不作为犯罪处理，对共犯行为可单独认定为犯罪。上述第二类可归入这种情形。
2．适用该特殊规定，并不排除成立共犯的可能，即存在一罪正犯行为与他罪共犯行为竞合的情形。（1）被正犯化的共犯行为与正犯行为侵害的法益相同。[21]上述第一类中的大部分都能归入这种情形。（2）被正犯化的共犯行为与正犯行为侵害的法益不同。上述第三类属于这种情形。
可见，只有“第二”中的情形（严格地讲，只有“第二，1”中的类型）才能称之为被正犯化的共犯行为。研究共犯正犯化的主要目的，也正在于判断何种情形下适用该罪的同时真正地排除作为共犯处理的余地。
那么第二百四十四条第二款相对于第一款，是否已单独侵犯了值得本罪保护的法益呢？从形式上看，对比之前总结的四种情形，该款犯罪并不能归人其中任何一类当中。当然，这种理由并不充分，完全有可能以本罪为契机单设一种共犯行为正犯化的类型。从实质上看，强迫劳动罪被规定在分则第四章，所要保护的不是劳动管理秩序，而是人们有关是否劳动的意思决定自由，单独的招募、运送以及事前的协助行为[22]并不能侵害这一意思决定自由。即便按照事情的发展方向会演变成对该自由的侵犯，但在此时点前并不能仅依据犯罪计划认定行为人已经造成了假定的后果。如将本罪单独作为一种共犯行为正犯化的类型，势必向主观主义妥协，攸关刑法学的根基，大动干戈并不合适。如果认为第二款犯罪所保护的法益不必与一款犯罪相同，那么就必须说明第二款犯罪究竟侵害了何种人身权利，值得与第一款犯罪等同处罚。笔者认为是找不到这么一种法益的。即便认为招募、运送行为客观上侵害了他人的人身自由，即通过欺骗的方式客观上使他人在一段时间内没有按照符合自己目的的方式进行身体活动，但这种对人身自由的侵犯显然轻于非法拘禁罪中对人身自由的侵犯，[23]但为何二者处刑相同？即便按照非法拘禁罪中的标准来理解本款行为对人身自由的侵犯，也需注意，在行为人缺乏自由已受剥夺的意识时，是不能成立非法拘禁罪的。[24]在被招募、被运输的过程中被害人并不知道将会被强迫劳动，也就缺乏自由被剥夺、限制的意识，反而心甘情愿地配合招募、运输工作，此时难以认定法益受到了侵害。所以，对于第二款的理解采用共犯行为说是妥当的，即唯有正犯着手压迫他人有关是否劳动的意思决定自由时，招募、运输或者事前协助行为才具连带的违法性；单独规定第二款，只是为了排除总则对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚的量刑规则的适用，并不影响总则关于共犯成立规则的适用。当然，如果在招募、运送过程中被害人知情后要求退出，行为人不予同意且着手阻止的，可转化为第一款犯罪或者非法拘禁罪处理。
比照同是规定在分则第四章中的虐待被监管人员罪也能得出相同结论。监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，属于教唆行为或者间接正犯行为，唯有被指使的被监管人着手殴打或者体罚虐待其他被监管人时，才能认定监管人员教唆行为的违法性或者间接正犯行为着手，从而“依照前款的规定处罚”。不以“指使”为犯罪成立的标准，是由于本罪并不是保护监狱管理秩序，而是保护被监管人员的人身权利，所以“指使”行为没有单独侵害法益。最后，通过与第一款行为进行体系性思考，也会发现采用正犯行为说会出现明显不合理的情形。例如，甲为了自己强迫他人劳动，自行运送10名劳工前往工厂，由于不符合“明知他人实施前款行为”这一要件，不能适用第二款，唯有当其开始以暴力、胁迫或者限制人身自由的方法使他人有关是否劳动的意思决定自由受到侵害时，方可依第一款处理。而乙明知甲实施强迫劳动的行为，为甲运送人员，根据正犯行为说在运输时就可依第二款追究乙的刑事责任，且处罚与第一款相同。可是，甲与乙运送人员的行为样态相同，对被运送人员的法益影响也一致，甲成立犯罪的时点却晚于乙。而且由于甲本来就要强迫他人劳动，运送人员对其而言是必不可少的，中途放弃运送的可能性小；乙只是单纯地帮助运送，并不直接参与强迫劳动，放弃运送的可能性大。可是按照正犯行为说，乙通过放弃犯罪行为来免予处罚的机会却比甲小得多，这难以令人接受。
按照共犯行为说，只要正犯具有了违法性，那么共犯通过其具有因果性的行为当然要连带认定具有违法性。所以在上述例1中，如果甲后来实施了强迫劳动的行为，那么即便在乙运输的时点只是明知甲“将要”实施强迫劳动行为，也不影响乙构成本罪既遂。换言之，按照总则共犯构成的理论，完全应当将“明知他人实施前款行为”解释为包括他人“将要”实施的情形。否则在没有第二款时尚能根据共犯理论追究此种情形下运送人的责任，现在有了第二款反而将此种情形排除在外，是不妥当的。或许有人认为在明知他人“将要”实施的场合可同时适用本罪第一款与总则第二十七条的规定，而明知他人“正在”实施的场合则适用本罪第二款。可是，即便在前一种场合，也需要正犯着手才有对运送人进行处罚的可能；一旦正犯着手，那么与后一种场合又有什么区别呢？为什么在前一种场合要给予运送人量刑时的优惠？理由并不充分。两种场合相差的只是运送人对于正犯有无已经着手的认识不同，明知他人已经着手还助纣为虐，似乎更加值得苛责；但考虑到认识错误的情形，正犯尚未着手，但运送人误以为已经着手的，该如何处理呢？按照上述的两分法势必造成分类上的混乱。且在客观违法性相同的情况下，仅因主观恶性[25]的大小影响刑罚的轻重，有违客观主义刑法学的立场，不为笔者采纳。
依笔者之见，无论是明知他人将要实施还是正在实施，既然本罪保护的是个人法益，那么对于运送人而言，其侵害的并不是已经遭受强迫劳动的被害人的法益，而是其正在运送的人员的法益。既如此，那么针对在运途中的被害人而言，都是“将要”受到强迫劳动的，而不是“已经”被强迫劳动的，所以运送人所要明知的不过是自己正在运送的人将要受到正犯的强迫劳动，正犯是否正在强迫其他人劳动对运送人而言是无关紧要的。甚至可以说，站在重视个人法益的立场，“明知他人实施前款行为”的真正含义指的就是“明知他人将要实施前款行为”。所以，例1与例2并无区别，例2中的乙也不能依据承继共犯的法理被追究刑事责任，因为其在事实上不能承继一个他人“将要”实施的犯罪行为。或许有人认为这与强迫劳动罪是继续犯的观点冲突，但这只是个假象。的确，本罪是继续犯，为承继的共犯提供了极大的成立空间，但这并不意味着本罪的行为对象就可合一视之，而不考虑被害对象的独立性。说本罪是继续犯只是指针对同一行为对象，在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续着。共犯如果是针对不同的行为对象实施与正犯同一性质的犯罪，当然不能认定为是针对其他行为对象的承继的共犯。结合非法拘禁罪进行考虑，这个假象很容易被打破。A在401房间非法拘禁X已经3天，B得知A还想在隔壁的402房间拘禁Y，遂将Y强行带来让A关了3天。B并不是在承继的共犯的意义上与A构成共同犯罪，其对A非法拘禁X并不承担责任，只对自始参与的对Y的非法拘禁行为承担共犯责任。对强迫劳动罪，也应当如此处理，这是考虑个人法益的共犯行为说在第二款犯罪中贯彻到底的必然选择。
综上，第二款规定只修改了共犯的量刑规则，不是共犯行为的正犯化，第二款行为的违法性仍需连带第一款正犯行为的违法性。明知他人“将要”实施强迫劳动行为是本款行为成立的前提条件。
三、“劳动”的范围与犯罪竞合
法益具有解释论机能与分类机能，[26]基于对本罪法益范围的不同界定，处理本罪与相关犯罪之间的关系时也会有所不同。第一部分提出本罪的法益是他人有关是否劳动的意思决定自由，根据这一论点提出了本罪的既遂标准，并在第二部分论证了招募、运送行为的共犯行为性质。根据该法益，也可以容易地说明本罪与非法拘禁罪之间的关系。非法拘禁罪的法益是人的身体活动的自由，是“在被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由”，[27]所以在行为人通过限制人身自由的方式强迫他人劳动时，一方面侵害了他人的意思决定自由，另一方面可能侵害了他人的身体活动自由，[28]在犯罪认定上应是数罪，但在科刑时可将本罪与非法拘禁罪按照吸收犯或者想象竞合犯的法理仅作一罪处断。如果只是以暴力、威胁手段强迫他人劳动的，由于没有妨碍他人的身体活动自由，故并不存在与非法拘禁罪竞合的问题。可见，在把握本罪法益的前提下，当该法益遭受侵害时检视实现本罪的行为是否侵害了另一不同法益，若能得出肯定结论再进行犯罪竞合的分析，这样的思路比单纯从形式上考虑犯罪之间的界限，甚至增添要素来区分此罪与彼罪要简单、合理、有效得多。
那么“他人有关是否劳动的意思决定自由”这一表述是否已经充分、明确地表达了本罪的法益，以致依此就能解决本罪与其他犯罪的全部竞合问题呢？笔者认为并非如此。非法拘禁行为侵害的毕竟是有别于意思决定自由的身体活动自由，所以凭借这一表述足以说明二罪的关系。但在行为人以暴力、胁迫手段组织残疾人、儿童乞讨，组织未成年人进行违反治安管理活动或强迫他人卖淫等场合，能否认定同时构成本罪，仅凭这一表述还难以作出回答。这是因为尚未对“劳动”的范围作出明确的界定。需考虑的是，强迫他人劳动中的“劳动”是否需要通过事先存在的劳动合同关系来确定，是否限于狭义的生产、服务领域中的劳动，是否包括违法甚至犯罪行为，是否包括一般性地使他人实施无义务实施的事项的行为，是否要求该行为具有反复实施的性质，是否要求劳动行为能够使强迫者获益？
将劳动的范围限定于劳动合同关系所确定的劳动，是过于狭隘的，不利于保护法益。现实中很多劳动关系并没有通过签订正式的劳动合同来确立，只是口头约定，劳动者的民事维权已经很艰难，如果刑法也因劳动合同并不存在而对发生在此种场合的强迫劳动行为听之任之，显然有违国民的一般期待。况且，没有订立劳动合同往往是由于用人方希望逃避法律的约束而强行不予订立造成的，劳动者在劳动之初就受到了不平等的待遇，签订合同的自由被剥夺；倘若其在劳动过程中又被强迫劳动，却因为之前受到过一次强迫，所以受到二次强迫时也不被保护，这样的做法显然给用人方指明了逃避刑事制裁的出路。只要强行不签订劳动合同（这种行为依据刑法难以处罚），就可以强迫他人劳动且不用负刑事责任；而认真履行劳动合同法的义务，与劳动者签订了劳动合同的，反倒有资格成为强迫劳动罪的主体，那么不签订劳动合同当然是用人方的“明智之举”了。此外，即便签订了劳动合同，也往往发生用人方强迫劳动者超出合同范围进行劳动的情形。那么是否还要区分超出劳动的部分是否与原劳动合同内容具有同一性，进而作出不同处理呢？例如，用人方与10名劳动者签订劳动合同，规定每人每周挖煤40小时。现用人方强迫其中5名劳动者每周另开采铁矿20小时，强迫另5名劳动者每周挖煤60小时。是否对后5名劳动者成立强迫劳动罪，而对前5名劳动者只能依据劳动管理法规进行行政处罚呢？作出这样的区分是没有必要的，且违反了平等适用刑法的基本原则。如果以劳动合同内容的同一性为标准，那么超出同一性的强迫劳动与没有签订劳动合同时的强迫劳动其实是相同的，不按本罪处理，无疑也给用人方规避刑法提供了出路。其实，只要是强迫他人劳动的，肯定超出了用人方与劳动者之间达成的合意范围，否则也不能认定为强迫。既然超出了合意范围，那么是否有形式上的合同，是否超出了合同内容的同一性就不重要了，重要的是通过强迫的方式试图达到超出合意范围的做法已经侵害了他人有关是否劳动的意思决定自由。所以，以劳动合同为标准从形式上界定劳动的范围是行不通的，必须转向实质的标准进行限定。
将劳动限于狭义的生产、服务领域也不合适。修改之前受到本罪行为主体以及较轻法定刑的限制，将劳动仅限于狭义的生产、服务领域不会出有太大问题。因为即便将本罪与其他犯罪按照想竞合处理，结局仍然是定其他重罪，并不适用本条，从效果上看与将本罪适用范围进行限缩并无差别。例如，强迫组织残疾人乞讨的，最高可以判处七年有期徒刑，所以即便认为本罪同时也侵犯了残疾人是否劳动的意思决定自由，结局仍然是按照较重的组织残疾人乞讨罪处理，这与从一开始就将乞讨排除出劳动的范围，严格区分两罪的做法殊途同归。可是，修改后的条文将本罪的最高刑提到了十年有期徒刑，如此一来，是否将“乞讨”解释为“劳动”就有了重要意义。同样的道理，在以强迫手段组织未成年人进行违反治安管理活动的场合，也会出现是否要将“违反治安管理活动”解释为“劳动”的问题；强迫卖淫罪的处罚虽然整体比强迫劳动罪高，基本上没有适用强迫劳动罪的余地，但从理论上看也存在“卖淫”是否包括在“劳动”范围内的问题。笔者认为，没有必要将这些行为排除在劳动的范围之外。一方面，这些犯罪中的被害人较之一般的劳动者属于弱势群体，更加需要法律的保护，所以对这些被害人实施的强迫行为具有更大的法益侵害性；另一方面，这些犯罪中被强迫实施的事项本来就违反行政管理规定，较之一般的正规劳动行为，更加具有需从源头进行预防的必要性。如果不将这些行为解释进“劳动”的范围，会出现重罪轻判的不合理局面；相反，则能依据想象竞合原理妥当地定罪量刑。另外，对于强迫他人实施犯罪行为的，是否有必要认定为构成本罪呢？既然程度轻微的违反行政法规的行为都能认定为劳动，那么程度严重的犯罪行为就没有理由被排除在外。但此时需注意处理与胁从犯、间接正犯的协调问题。如果对于被强迫实施犯罪的行为人能够认定为胁从犯，那么表明其意思决定自由并没有完全受到侵害，对于强迫者直接认定为共同犯罪中的主犯即可。当然，是否可成立本罪未遂尚有探讨余地。如果完全侵害了他人的意思决定自由，那么强迫者应当认定为犯罪的间接正犯。如第一部分所述，成立本罪并不要求他人已经现实地开始劳动，作为间接正犯所侵害的法益与作为强迫劳动罪的直接正犯所侵犯的法益并不相同，在犯罪认定上是两个罪，在科刑时是否按照一罪处理尚可讨论。根据后述“劳动”的性质，既然构成本罪需要反复多次或长时间实施强迫行为，那么似乎没有将本罪与他罪择一重罪论处的优惠必要性。故应作为其他犯罪的间接正犯与本罪的直接正犯数罪并罚。例如，不识字的甲长期强迫乙非法开拆丙的信件，并报告信中内容，应当认定为强迫劳动罪与侵犯通信自由罪，且数罪并罚。
既然劳动的范围如此宽泛，那么可否作与强要罪中“被强要行为”相同的理解呢，即“使他人实施并无义务实施的事项”。如此过于宽泛的解释尽管可以弥补我们国家没有规定强要罪的缺陷，但明显超出了“劳动”的文义范围，有违罪刑法定原则。[29]且根据上文的论述，从劳动的种类、样态、有无民事法律关系等角度来予以限定是行不通的，故有必要对“被强要行为”的性质进行限定，使其符合国民对“劳动”的一般理解。同时，由于此处限定劳动的目的是为了刑法上保护法益的需要，所以不应当从劳动的经济性质、社会性质着手，而应当从其有关劳动者意思决定自由的刑法性质上进行研究。故行为人是否通过强迫他人劳动获得了经济利益，是否强迫劳动的人数达到了一定规模的社会组织程度，是否是以用人单位的形式强迫劳动等，都并不重要。换言之，即便行为人通过强迫他人劳动没有获得实际利益，即便行为人只是强迫一人劳动，也不影响本罪中强迫他人劳动的认定。现实生活中偶尔地或短暂地侵害他人意思决定自由的情形虽不少见，但这并不足以依靠具有谦抑性的刑法来处罚；只有反复多次地或者长时间地侵害他人意思决定自由，意图使其实施并无义务实施的事项的，才达到了值得科处刑罚的程度。在本罪未修改前，“反复多次或者长时间的侵害”可以归入本罪成立条件中“情节严重”的范围；本条修改后删除了“情节严重”这一条件，但这并不意味着同时排除了“反复多次或者长时间的侵害”这一要求。该要求是发动刑法进行处罚的实质性要求，是控制刑法不肆意侵入国民平稳生活的阀门，不应随意废除。即便形式上不要求“情节严重”，也只是意味着不用达到以往司法解释所规定的较高的追诉标准[30]就可以处罚，但并非所有侵害了意思决定自由的行为，尤其是偶然的、短暂的行为就必然值得动用刑法处罚。依笔者之见，“反复多次或者长时间的侵害”应该纳入被强迫的“劳动”要素中进行考虑，没有满足这一要求，尽管受到侵害的也不属于受他人强迫“劳动”。即强迫他人“劳动”是指要反复多次或者长时间地使他人实施并无义务实施的事项。所以，教授强迫学生彻夜守在实验室观察实验结果的，由于并不符合反复多次或者长时间侵害的要求，故不成立本罪；一旦符合这一要求，如教授以不能毕业为由威胁学生，迫使其连续几个月彻夜为自己观察夜间实验结果并记录数据的，也不能以“是基于严格地学术训练”[31]为由，排除本罪的成立。[32]最后需要说明的是，由于笔者认为本罪的成立不需要他人现实地开始劳动，所以上述反复多次或者长时间的侵害并不一定要现实化。只要行为人以此为目的，并将这一意思传达给了被害人，使被害人有关是否要如此反复或长时间劳动的意思决定自由受到侵害，就能认定为本罪既遂。
综上，从刑法性质上把握“劳动”的范围，能够妥当地处理保护法益与保障自由的关系，同时可以明确、充分地描述本罪的法益，便于利用想象竞合的方法处理本罪与其他犯罪之间的关系。
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