特别的转化抢劫无罪辩

刑事上诉状
（特别的转化抢劫）
上诉人：李某，男。
上诉人因一审判决抢劫一案，不服市区人民法院（20**刑初字第7**号刑事判决书，现提出上诉。
上诉请求：
请求撤销市区人民法院（20**）刑初字第7**号刑事判决书，依法宣告上诉人无罪。
上诉理由
抢劫罪在理论上分为典型的抢劫和转化型抢劫。典型的抢劫罪是对被害人实施暴力或以暴力相威胁劫取财物。而转化型抢劫罪（又称准抢劫罪或事后抢劫罪）是根据刑法第二百六十九条的规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定处罚。构成本罪需符合以下三个条件： 1.前提条件：行为人必须先行实施盗窃、诈骗或者抢夺的行为。2.转化的目的条件（即主观要件）：其目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。3.转化的行为条件（即客观要件）：必须当场使用暴力或以暴力相威胁，这里的“当场”应当理解为行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，也可以是现场的延伸场所。同时，要正确把握“暴力”的程度，一般是指对人体实行一种强力的袭击或强制，比如殴打、伤害、捆绑等等，使被害者不敢反抗或失去反抗能力。以上三个条件，必须全部具备，才能构成转化型抢劫罪。
本案一审认定李某犯诈骗罪转化抢劫罪，是错误的判决，应依法撤销。
一、 一审判决认定李犯抢劫罪，事实还清、证据不足，李的行为不构转化抢劫罪。李和张之间系一种民事上的民间借贷纠纷
1、 关于被告人供述
被告人在公安机关有三次供述，供述内容主要是:
第一次笔录：2015年2月5日10时00分至10时57分，此第一次笔录录取是在到派出所后的第二天录的（注：2015年2月4日20时15分到至2月5日19时10分离开）
：2015年2月4日是9时许，我到区大厦楼下的通讯店找老板，帮我代还信用卡，因为我的信用卡欠了13000元人民币，因为之前有让他帮忙过，所以今天又过去找他。他帮我还了信用卡的欠款，我，以要提高信用卡额度的理由从那个店老板的手上把我的信用卡骗回到我的手上，我假装打电话并准备跑掉，好把那个老板替我还的13000元人民币占为己有，我当时站在靠近店门的位置，那个店老板在店里面，我看了店老板一眼，我害怕那个店老板会起身追我，于是我就拿起随身携带的辣椒水喷雾器，朝那个店老板喷了一下，我喷完后就往厦禾路跑，那个店老板看我跑掉了，他就从店里跑出来追我，我又朝他的头部用辣椒水喷了一下，然后我就接着跑。我跑到马路边，店老板还是追到我了，他用手拉住我的手臂，我在挣扎的时候被那个店老板绊倒在地上，他就骑坐在我身上并用拳头打我，我跟他说我我们进去店里面说，他就叫路路人打电话，接着，民警就到了现场，我就被民警带到了派出所。
：就是让店老板帮我还清我信用卡的欠款，然后我再把钱在他的POS机刷出来，每10000元人民币收取1.2%的手续费。
：在那个店老板的手上，我跟那个店老板说我要提高信用卡额度，把信用卡骗回来。
：我当时就准备跑掉
：我一时脑袋发热，就想那个店老板不知道我的家住址，找不到我，我就可以把那13000元人民币占为己有。
：我担心我跑掉的时候那个店老板会追到我
？你去还信用卡的时候为何要带着辣椒水
：我并不是刻意带的，我平时都有带辣椒水的习惯
？你的辣椒水是何时购买的
：已经买了很多年了
：我感觉全身都被打了，我现在感觉浑身疼痛，目前看到的都是在地上摩擦造成的皮外伤，具体伤势我不清楚
：我从网上搜索代还信用卡找到的，他在网上留了QQ号码，我加他QQ码后才认识的
：我是在那个老板替我还完钱后才有了骗回来的想法的
？你为何要会想把这13000元人民币占为已有
：因为我最近手头比较紧张，没有钱花，所以才想把那13000元人民币占为已有的
？你当时有没有打银行的客服电话
：我当时有打银行的客服电话，有接通，大概打了两三分钟，我没有说话，我当时打电话的时候，并不是为了要提高信用卡的额度，是为了要跑。当时我打银行的客服电话有转到人工服务，但是我没有说话，我也没有跟银行的客服人员说我要提高信用卡额度的事情。

第二次笔录，有关辣椒水的有关情节
：是几年前购买的，我一直都有随身携带的，这瓶辣椒水喷剂本来是买给我老婆出门防身的，后来我们谁有出门都会随身携带。
第三次笔录是在看守所录取内容大体同上，没有本质差别。
2、 关于被害人冯的陈述主要内容
第一次，2015年2月5日
？什么叫代还信用卡
：就是我替他还信用卡的欠款，然后他再通过我的POS机消费将钱还给我，我从中收取手续费，每10000元收取120元。
？你们之前有无代还信用卡过
：有
：2015年2月4日19时许，李到厦楼下的通讯店内，当时我在店内工作，李过来找我帮他代还信用卡，于是我就在电脑上通过网银操作分两次共转账13000元到他拿过来的信用卡里，第一次是转账人民币5000元，第二次是转账8000元，我是用我朋友的民生银行储蓄卡转账互林带来的银行卡（户名：说他要这张卡的卡号打电话给银行客服提高信用额度，于是我就把银行卡给他了，他打了大约五、六分钟的电话，突然朝我走过来，朝我眼睛和脸上喷一下辣椒水然后就跑出店外，我当时觉得眼睛很痛，但是我起来去追他，他看到我追他就又回头朝我眼睛和脸上喷辣椒水，我追到银河大厦旁边的路口的时候把他抓住了，他看到我抓住他了就又用辣椒水喷我，随后我们两个人拉扯过程中摔倒在地上，倒在地上的时候他还是挣扎着想逃跑，我便坐在他身上，并叫路边人帮我报警，过了一会，民警就到了现场，然后我和林跟着民警一起到了派出所。
？你是如何替林代还信用卡的
：我是用我朋友的储蓄卡（）在电脑上通过网银操作分两次将钱转到他拿的信用卡里，第一次是转账5000元，第二次是8000元，两次共转账13000元，李带来的银行卡户名：
为何要将卡要回到他的手中就是准备拿着逃跑的
？为何要朝你喷水
：因为李不想将我转账到他银行卡里的钱还给我，所以在他逃跑之前用辣椒水喷我，以达到我追不上他。
？李跑走后就可以不还钱给你了吗”
：是的，因为钱转账到他银行卡里之后，如果他拿着卡跑了，我就找不到他了，然后他就不用还钱给我了。
上为本案认定李犯诈骗罪转化为抢劫罪的最主要的证据，我们从中能够理出的事实就是李和冯之间的民间借贷关系，而后林不想还钱了，就想跑掉。并为了脱逃使用的伤人的辣椒水。
根据上述笔录及卷宗材料显示，李和冯之间是先前的民事借贷在先。他们是通过网络相互认识的，案发前已经做过这样的事情，冯替林归还过信用卡的欠款，旋即再从李的信用卡中套取回所还的款，冯并从中非法赚取一定比例的提成。二人是在做违反相关民事法规和金融法规的事情，是非法利益共同体，二人是违法套现，李为此付出了一定费用的代价，冯赚取了一定的非法利益。这一事实有李和冯的供述和陈述在卷。并且是很稳定的证据，足以证实这个事实是真实的。李供00述称想占13000元为已有，就说明此时的心理态度就是一种拖债务的主观心态，同时冯也表示他一走我就找不到他，要不到这笔钱了，这说明他明知只有违法的操作才能实现转回这笔钱，并挣到约定的1.2%的套现的提成。此时李即使不走，在冯的店里也是没钱的，只能待以后才能实现债权，这是一种很特殊的利用现代交易手段产生的民事纠纷行为，处理此种民事争议绝非运用一下刑法，利用大量的刑事司法资源并保护一方非法利益就解决得了的。按被害人的笔录内容来看，李走脱冯就找不到他了，是给李定罪的一个依据，是明显错误的，实际上后续的民事行为会如何发展直到今日是不得而知的，那是当事人自己的事情，别人是不能加以干涉，并且怎么实现，如何实现，有何风险，都是当事的自由；即使难以收回，不能收回，也是当事人之间的事。
二、李没有诈骗
对于本案认定李其以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物是没有事实和证据支持的。
实际上本案不排除李有拖债务的可能性的，为什么？因为在此过程中，第一，李用的是真实的姓名，第二，李所用的卡也是其妻子李的，银行发放信用卡是要对方的真实身份和相关真实的资料的，这是现在人人皆知的常识。这样的背景下能够实施诈骗一跑了之吗？
三、李没有使用暴力或者以暴力相威胁的行为。
所谓“暴力”是指犯罪分子对抓捕他的人(公安机关、公私财物的所有者、保管者或守护者，其他任何公民)，实施殴打、伤害等足以危及身体健康和生命安全的行为。这种暴力是犯罪分子为窝藏赃物，抗拒抓捕或毁灭罪证，而“以暴力相威胁”是指犯罪分子以立即实施暴力相威胁，实行精神强制。其特点第一是当面向公安机关和任何公民发出，第二是以立即实施暴力相威胁，第三是当场为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，第四如遇抗拒，会立即转为实施暴力。单独用喷雾剂喷一个男人（如果真正的是辣椒水），那么关于“暴力”的问题，根据相关司法解释，结合司法实践，为脱逃的冲撞等行为，情节不严重、危害不大的，可不认为是使用暴力。此案李的行为就不能认为是一种暴力。另外，必须强调的是本案是由于先前的民事借贷行为，因此不存在此法条规定时间条件的“当场性”的当场的问题，这里的“当场”在本案应理解为行为人实诈骗罪的现场或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。本案中没有实施犯罪行为，没有被骗的被害人，就没有当场的问题，更不可能有当场使用暴力的犯罪转化问题。
四、关于本案的特殊性的民事债权债务关系
2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号），该文件首次明确规定利用POS机进行信用卡套现信用卡套现行为是应受打击的非法行为。中国银监会办公厅在2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号），该文件第五条规定利用POS机进行信用卡套现是一种银行卡欺诈行为。以后的2008年2009年又多少下达相关规定，规范信用卡和POS机的使用。
这些规定都明确的告知了信用卡的使用人和POS的应用人和单位，不法使用是有风险的。本案中的二人均违背法规做事，当然是要付出一定代价的。或是罚款或是因你丧失信用收回信用卡和POS机的使用权。严重者构成刑事犯罪。这些规定当中都规定了对POS机使用人进行业务培训的规定，因此有理由认为，李的这一违规想法产生之时就是不被保护的，他与对方之借贷还款的民事行为必将是一种长期的债权债务关系，当然李在冯帮助还了款之后对于卡取得了新的消费权，他的还款能力必将大大加强，这是下一步民事行为的事，我们不更多去探讨。
李在交易完成之后，双方即形成了完整的民事上的债权债务关系，冯为债权人，李为债务人，由于信用卡的性质决定了，冯从他朋友的卡将13000元钱一但转入林妻子的卡里之时，此笔款的所有权就已经是银行的了，不是别的任何人的了，因为是没归还的银行的钱，再进行符合信用卡管理规定的新的消费行为，才能用卡里的钱，那是下一步的事，与本案无关。当然这一债权债务的形成是有特殊性甚至是极特殊性的。不管冯以什么方式来实现其债权，本案中的用POS机套现的方法是不受法律保护的。否则对这一行为以刑法予以保护是不合理的，也将会给社会带来极大的负面影响，违背了公平与正义的基本原则。民事主体的任何冒险行为都是要付出代价的，同样冯的这一民事冒险行为也要自己付出代价，李是找到了一个愿意为一个暂时没有还款能力的人还了款，这是冯自愿为之的民事行为，别人是不能干涉的。公权力也是不能介入的，公权力要介入私法保护的民事领域是要有充分的理由的。本案，对于这次借款交易公权力实质上没有干涉权力；当然对于二人打架的治安问题是要实施管理的，对于违法的信用卡使用、POS机的合法使用也是有一定的监督管理权力的。信用卡是李妻子的，李持有无论如何都是合法的，法律不能保护他套现，并以此为由，不让李走。李当时走脱是完全合法的，此时他的民事身份是债务人，他不是诈骗犯罪既遂后的犯罪的人。如上所述他们李并没有实施任何诈骗行为，并且他所完成的这一交易所使用的信息完全是真实的，并且是其妻子的。当然他向冯所做侵权行为向其喷所谓的“辣椒水”（没有进行鉴定，只有被告的供述，是不应采信的证据）是不对的，但此时他绝非是刑法第二百六十九条所规定的犯了诈骗罪后被被害人发现而出于保护自己的财产抓捕被告人，被告人为了抗拒抓捕而使用暴力的行为。被告人及家属曾有积极的解决此次由于双方当事人过错产生的民事纠纷，但确因为对方的要价过高而未能解决，这是到今天的一种遗憾。被告人愿意在二审期间解决这一纠纷。
关于信用卡在当时场景下的归属问题。被告人实际上也是持有的其妻子的卡，其消费权利从法律上讲无疑应属于代理人李和其妻子 ，冯是没有法律依据持有李使用的卡的，因此，无论李是以何种理由索取回该卡都是合法的，
五、根据主客观相统一的原则，李的行为不够成抢劫罪
作为定罪原则的主客观相统一，是指司法人员在认定某一行为事实是否构成何种犯罪时，必须既考虑行为的客观事实，又要考虑行为的主观认识活动，并且司法人员只有在行为人的主观认识活动与行为的客观事实相符时，才能据此定罪。对一个人定罪和追究刑事责任，不但要求犯罪客观要件和主观要件必须同时具备，而且还要求它们之间存在着有机联系。这种有机联系表现在：一方面，行为人的客观上危害社会的活动，只有受到主观故意或者过失的犯罪心理态度支配和决定时，才是刑法中的犯罪行为；另一方面，行为人危害社会的故意或者过失的犯罪心理态度，永远表现在刑法所规定所禁止的危害社会的行为当中。在犯罪构成中，犯罪的客观要件与主观要件是有机地结合在一起的，离开任何一个方面，另一方面也就不复存在，这样，整个犯罪构成亦不复存在，对该行为人就不能定罪并追究其刑事责任。李主观上没诈骗的主观故意，客观上也没有实施诈骗行为，因此其行为就没有够成任何犯罪。
六、关于防止此案成为冤案
公安机关应如何处理此次报警，我们认为应作为一民事争议处理。至于如何处理我们不加评论。我们可以认为，至少不至于浪费直到今天如此之多的司法资源。今年1月20日，中央政法工作会议在北京召开会议明确提出，今年，中央政法各单位和各地政法机关要对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。建立科学的激励机制，落实办案责任，加强监督制约。我们认为公安机关仍然在以往思维模式主导下工作，使一个民事纠纷办成了一个刑事案件，是我们无法理解的。希望二审法院能够依照会议精神依法审理此案。
根据刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则，本案一审判决被告人李的行为构成抢劫罪属定性错误，李的行为不具备抢劫罪的构成要件符合性，
实践经验也告诉我们：诈骗罪具有较强的隐敝性和智能化特点，加上个案的特殊性和严格的刑事证明标准，有些案件几经侦查后被告人最终被宣告无罪。因此，对于本案请求二审法院能够把住防冤的关口，依据实事和法律宣告林无罪。我们查了中国法院裁判文书网的判例，无一个这样的案例。这也说明一个问题，是没有发生此类事件还是没有按犯罪处理？还是刑法上对于极为稀罕的违法行为不定为犯罪？是一新型案件，必须审慎对待才行。我们也真诚的希望二审法院抱着审慎的态度处理，或请求有关上级院给予执导，正确的适用法律。本案一审已经酿成的错案，二审能否得到纠正？我们希望二审法院不要放弃自己的法定职责，不要被将来错案追究！
最后，恳请二审法院，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项、最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第二百四一条(三)项之规定，坚决拨乱返正，改判上诉人无罪。
此致
市中级人民法院
上诉人：李
年 月