风险社会中刑法规制对象的考察

发布日期：2018-08-30 作者：单义律师

近年来，自然灾害频繁、环境污染事故频发、食品安全事件屡禁不止、公共卫生体系充满隐患。以切尔诺贝利事件为实践佐证的风险社会理论，在日本福岛核泄漏事件之后，再次受到普遍关注。不同于理论初期的巨灾风险应对机制研究，风险的日常化趋势与风险规制的常态化对风险理论中制度建构性的把握有了更高的要求。但国内理论研究初期知识支援的匮乏与迫在眉睫的秩序安定期待业已滋生出“泛风险化”倾向，将风险背景化而非对象化的抽象理解，促成了风险研究刑事政策化的路径。在恐慌的危机心理和社会舆论推动下，将风险与危险，特别是公共危险概念混为一谈，并成为刑法激进的正当性根据。“泛风险化”的表象使得风险理论在刑法领域的运用遭到合理性的质疑。“工欲善其事，必先利其器”。刑法欲在风险社会的法律规制体系中发挥其应有作用的同时仍不失其作为最后保障法的理性本色，首要任务就是着手研究风险概念，识别危险与风险的异同，划定进入刑法规制范畴的风险领域，明确刑法的规制对象，进而保障以风险治理为由的刑法理论与制度技术革新的讨论建立在理性的前提与基础之上。
　　一、危险还是风险？——盐城水污染案与孙伟铭案之对比
　　2009年盐城水污染案和孙伟铭醉驾案{1}之所以引起社会的广泛关注，原因在于前者开创了国内以“投放危险物质罪”对环境污染事件刑事处罚的先例,后者则开醉酒驾驶成立“以危险方法危害公共安全罪”一审被判处死刑之先河。两起案件的相似之处在于罪名认定都打破了类似案件的先例，从法定刑较轻的罪名，转向了法定刑较重的罪名，并最终都落脚于危害公共安全犯罪。形式上的相似性使得二者往往被媒体和社会舆论相提并论，作为倾听民意、关注安全、司法严格的体现，在对各该做法的合理性与合法性论证中相互佐证。在这种思路引导下，研究和评论的方向被引导向其共同取向——严厉打击威胁公共安全行为的刑事政策合理性和罪名转变导致的同案不同判的正当性讨论中,却忽略二者本质不同所要求的论证角度上的根本性差异，进而导致对策研究上的偏差和错位。
　　如果我们跳出案件的标杆意义和舆论噱头，从规范层面深入研究就会发现，两个案件在犯罪构成的变动幅度上存在根本性差别、法律适用的争论焦点迥然不同、民意关注点大相径庭。
　　（一）新旧罪名犯罪客体的变动幅度不同
　　盐城水污染案件中，所涉罪名的同类客体发生了质的变化：从社会管理秩序变为公共安全；孙伟铭案所涉罪名同类客体并无变化，差异体现在直接客体方面：从交通运输安全变为不特定多数人的生命财产安全。由于客体在犯罪质的规定性上具有根本意义，罪名的区分应当以客体为前提，结合客观方面、主体、主观方面进行辨析。在同质范畴内，以具体侵害的客体为基础，结合行为方式和主观方面的不同，将交通领域内的危害行为分别认定为不同的犯罪，不但不是“选择性司法”，反而是严格遵循犯罪构成，沿着从事实到规范的应然思路得出的正解反之，{2}客体不同类时，罪名区分时首要考虑的应是客体，而非更具体化和形象化的多观方面和主观方面。在传统罪名认定过程中，罪名适用时章节性跳跃的前提是行为事实上侵犯的客体存在根本性的差别。但是，盐城水污染案件却遵循了从主观到客观的逻辑：认为本罪主观方面认定为间接故意，而重大环境污染事故罪是过失犯罪，因此，不成立重大环境污染事故罪。但是，由于行为所导致的实害后果与危害公共安全罪相似，故可以成立投放危险物质罪。
　　事实上，重大环境污染事故罪和投放危险物质罪的客体存在根本性差别。危害公共安全犯罪的客体是不特定多数人的生命健康与财产安全。具有较大的危害性和破坏力，并且具有单一的消极性，总体表现出的社会危害性仅排在危害国家安全罪一章之后，被视为重罪并具有相对较高的法定刑。妨害社会管理秩序罪在刑法分则中居于第六章，其客体并不直接指向具体的人身、财产，而指向社会管理规范、社会秩序、社会道德风尚的破坏。重大环境污染事故罪所涉及的企业排污行为具有中性，包含积极和消极两面性,是经济行为，客观上污染了环境。正是基于中性的考虑，刑法将犯罪与否的界限划定在违规排放导致实害后果的层面上，体现出有限度的容忍，试图在其双面性中进行调和。司法实践中，对此类犯罪的追究也更多受到社会舆论与政策的影响。北京自1997年新《刑法》颁布至1999年没有处理过一起环境污染犯罪案件{3}，而且到2002年全国此类案件的刑事诉讼也仅有10例。{4}然而，随着环境保护意识的增强，环境污染逐渐成为洪水猛兽，严厉打击环境污染犯罪的呼声越来越高。从2005年11月13日松花江发生水污染事件到2006年2月1日仅两个半月时间，国家环保总局就已接到各类突发环境事件报告45起。{5}在社会舆论对危机的恐慌和对公平的诉求的双重压力下，环境污染犯罪双面性中的消极面被特别扩大，环境污染犯罪的危害性成为主导，原有的罪刑关系被打破。不可否认，环境污染结果在时间上的延展性、空间上的扩散性决定其最终的实害结果与危害公共安全罪的危害性难分伯仲，而风险分配中财富分配与风险分配的反比关系在环境污染中受害群体与施害方得到淋漓尽致的体现，然而，重构罪刑关系是一个从观念到制度、从政策到规范的全面工程，仅从犯罪的实害表象出发，把不同质的犯罪简单等同，无视犯罪客体在认定犯罪中的基础性作用，忽视了复杂客体中的直接客体，忽视了环境污染犯罪所涉及行为的双面性，忽视了客观方面中“侵害”与“违规”的不同，忽视了“危险”与“风险”的区别，借助选择性司法的手段达到一时的舒缓公共怒气、安抚公众的做法，无论对于风险犯罪的有效规制还是刑事司法的法治化而言，都是短视的。
　　（二）主观方面变化幅度不同
　　盐城水污染案认定“投放危险物质罪”的关键点在于重大环境污染事故罪的主观方面是过失，而本案行为人的主观方面被认定为间接故意，故成立投放危险物质罪。在对此争论评价之时，媒体没有忘记强调：在与孙伟铭案件相似的热点事件——张明宝醉驾致人死亡案中，也存在一场争论，焦点依然是交通肇事罪与危害公共安全罪之争，检方认定张明宝是“间接故意”，故成立危害公共安全罪。{6}该判决中，主观方面从过失向间接故意的转变加深了环境污染与交通安全领域两类案件相似性的确信，推进了彼此佐证的力度。这种正确性由此及彼的推理，需要二者以规范层面的相同为前提，而这个前提是否存在呢？两类案件的罪名变化都遵循一个思路：A罪是故意犯罪， B罪是过失犯罪，行为人的主观方面是间接故意，所以，行为构成A罪，而非B罪。要保证这个推理正确，需要分别从大前提和小前提进行分析。
　　1.A罪是否故意犯罪？ B罪是否是过失犯罪？张明宝案件所涉及的A罪是以危险方法危害公共安全罪，其主观方面是故意无疑，B罪是交通肇事罪，属于典型的过失犯罪；盐城污水案中A罪也是以危险方法危害公共安全罪，而其B罪是环境污染重大事故罪，这个罪名的主观方面本身存在争议{7}：
　　为什么交通肇事罪作为过失犯罪鲜有争议，而环境污染重大事故罪的主观方面备受争议呢？这与两罪所涉及社会关系的特点密切相关。在交通肇事罪中，行为人违反道路管理法规，造成的潜在威胁只有一种：即对道路交通安全的威胁，作为成罪条件的危害结果与危害行为之间的因果关系是单一的、直接的。而在重大环境污染事故罪中，行为人违反相关的规定，造成的潜在威胁却是双重的：对环境的直接破坏和因环境污染导致人员伤亡和财产损失的间接危害。在双重因果关系中，我国刑法规定作为过失犯罪成罪条件的危害后果是两者中的间接后果，介于其中的直接后果——环境污染，是因果判断中无法跳跃的环节。在原因—直接后果—间接后果的因果链条中，如何把握其认知链条，准确认定主观方面，是一个存在争议的问题。
　　传统过失犯罪的主观认定模式是：故意的违法行为（附随的效果）+行为人排斥的危害结果=过失，交通肇事罪中，行为人故意违反交通法规，其附随效果是交通管理秩序受到侵害，这一个效果被作为故意违法行为的当然结果而非过失犯罪构成要件的危害后果。成立过失犯罪需要一个与附随效果具有质的差别的危害结果；在复杂后果的认定中，客观逻辑是：故意的违法行为→直接后果→间接后果。其中，行为人对直接后果具有故意（至少是放任）这一点是具有共识的。因此，如何定位直接后果是影响结论的关键：如果认为直接后果是违法行为的附随效果，则会得出成立过失犯罪的结论。这一思路可以表示为：故意的违法行为（直接后果）+行为人排斥的间接后果=过失。如果将直接后果和间接后果概括处理的话，会形成另一个公式：故意的违法行为+行为人可以预见的危害后果（直接后果和间接后果）=故意。即认为直接后果和间接后果都是危害后果，行为人对危害后果有认识并放任其发生，因此成立间接故意。这种思路正是本案审判的逻辑{8}：
　　2.行为人的主观方面是否是间接故意？区分间接故意与过于自信过失的关键点有二：其一，危害结果是否必然发生；其二，行为人对危害结果的态度是放任还是排斥。常见的组合形式是危害结果可能发生，行为人对结果放任则成立间接故意，对危害结果排斥的成立过失。对于行为人认识到危害结果必然发生的情况，学界通常认为不存在必然+排斥的组合模式，故此时均成立间接故意。现实中，一个人对结果是放任还是排斥，需要综合其行为方式来判断。如果行为人的行为方式必然导致结果发生，则成立间接故意；反之，进一步判断，在危害结果可能发生之时，是否采取了必要的避免措施等等。需要说明的是，所有这些判断的前提是有确定的经验法则告诉人们：什么程度的行为与结果之间被认为有必然的关系，什么样的措施被认为是积极的防范措施。
　　在盐城污水案中，行为人对环境污染的必然性是认知的，但是对于健康财产的危害发生的必然性是否认知？{9}行为人对结果究竟是出于投机的排斥，还是出于漠视的放任？本案中，认识要素中必然性认定的困难不在于认知能力的判断，而在于事实的复杂。在这种场合，间接结果的发生具有一个重要的特点，即不确定性和随机性。在交通肇事罪中，人们可以依靠行为人的客观行为方式推定其对结果的态度，当一个醉酒司机在闹市横冲直撞时，其行为危害的必然性是众所周知并且也是客观存在并即时发生的，可以说在其行为和危害结果之间存在确定的因果关系，这种关系是经验的、规律性的发生，可以作为判断的法则。而在环境污染中，特定的环境污染行为是否会导致人类健康生命威胁却是不确定的，这种不确定与该领域因果关系的特点相关：在具有结果滞后性的环境污染领域，由于时间上的延展性，使得行为与结果之间的因果关系有足够的时间和空间演变。环境因果关系的特点也在学者对本案的批驳时被提及。{10}因此，很可能出现行为看似达到危害结果发生相当性的程度，却没有发生或者说暂时没有发生的情况，也可能出现行为看似没有相当程度的危害，却产生了意想不到的危害结果的情况。总之，规范法则所依赖的自然法则在环境污染领域是缺失的，判断认识因素的一般性标准尚未形成，使得“可能”与“必然”的判断标准出现真空。此时，简单套用传统经验法则进行主观的判断，难免受到质疑。当客观判断基础消失时，区分过失与故意的重要标准“放任”还是“排斥”也无从谈起，因为行为人对发不发生与何时发生危害都无确定性把握时，如何并且何时实施规避措施才是体现其排斥结果发生的有利证据？进一步说，当环境污染的扩散性导致其无法控制局面时，束手无策是一种放任还是无奈？环境污染间接结果的不确定性、随机性和扩散性给主观方面的认定带来重重困难，是固守传统经验法则，是等待自然法则的论证，还是用规范法则找到“不确定”中的确定性？成为需要解决的问题。
　　（三）“严”的角度有明显差异
　　除了罪名变化的形似，盐城污水案与孙伟铭案背后所体现的宽严相济中，“严”的倾向也具神似之处。一个将醉驾者判处死刑，一个将环境污染定为重罪，其警示效应不容小视。但是，深究舆论的聚焦点，会发现二者存在差异。
　　在孙伟铭案件中，定罪问题并非本案的核心，量刑所涉及的死刑敏感地带成为二审中各方争论的焦点，媒体和网民普遍关注于“死刑”这个敏感话题，对孙伟铭“依法当诛”还是“罪不至死”存在较大争论。对于本案二审的结果{11}，有观点认为充分体现了宽严相济的刑事司法政策，符合慎用死刑的趋势；也有舆论认为这是“花钱买命”的交易。无论争议如何走向，量刑为主导的刑事政策推进模式符合司法的权力边界。反观盐城污水案件，罪名认定之争是当事人双方和社会舆论关注的焦点，“从严治污”的思路在本案中借助罪名变化进而达到重刑威慑的效果。然而，为了中和理由不甚充足的定罪质疑所选择的折中量刑没有达到重刑的威慑效果，反而被作为反驳本案判决的理由。{12}
　　从刑事政策的角度而言，后案的合理性值得推敲。在加强环境保护的和和谐发展观念的指导下，对环境污染领域的犯罪行为加大治理和打击力度的出发点有其合理性，但是忽视了环境污染的风险特点，简单地照搬照抄公共安全领域犯罪的治理模式，不利于环境污染犯罪的预防：就社会效果而言，当前环境污染犯罪备受质疑之处在于其滞后性和事后惩罚性，本案之处理将环境污染犯罪从以危害结果为必要的过失犯罪转变为仍然要求结果发生的间接故意犯罪，环境保护之预防效果无从实现；就一般预防效果而言，模棱两可的罪名认定导致的量刑暧昧传达出一个信号，即重罪是形式，轻刑是本质。这对于唯利是图的投机者而言反而是一个鼓励的信号；就特殊预防而言，用自然人犯罪来处罚单位犯罪，使得单位犯罪设置之初针对单位特点的刑罚举措落空，作为犯罪主体的单位未受到任何实质性的惩罚和限制。
　　总之，孙伟铭案件的关注点集中于量刑层面，无论是死刑的慎用，还是司法公正的呼吁，都是在人们熟知的危险领域，如何运用既有的刑法理性和技巧平衡秩序和自由的深层挖掘；盐城水污染案件则引发了法律适用方面的种种质疑和观念碰撞。二者在从严治理的观念上、在舆论民意的考虑上、在罪名转变的归宿上、在主观方面认定的逻辑上都有惊人的相似之处，之所以造成大相径庭的社会效果，原因在于调整对象的差异——危险与风险。环境污染案件把风险带来的冲击表现得淋漓尽致：环境污染因果关系的复杂性、间接性、滞后性和知识属性增加了客观方面认定的难度；环境污染结果的不确定性和随机性导致经验法则的失效，困扰主观方面的认定；环境污染的中性与后果的巨大性、扩散性之间的矛盾也带来了刑事政策的疑惑。因此，如何在纷繁复杂的社会矛盾中识别风险、区分风险与危险，是制定理性而有效的刑事对策的前提和基础，也是避免刑事领域泛风险化危机的保障。

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