司考刑法考点解析：紧急避险

　　【相关法条】
　　第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
　　【知识要点】
　　分洪是紧急避险的适例。
　　紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。
　　注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
　　1.正在发生现实危险
　　（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。
　　（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
　　（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。
　　2.假想避险：
　　客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。
　　3.出于不得已而损害另一法益
　　（1）不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。
　　（2）损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。
　　4.避险意图
　　注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。
　　5.没有超过必要限度造成不应有的损害
　　（1）保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。法律 敎育 网
　　（2）不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。
　　避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名，不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。