司考刑法考点精讲：紧急避险与其他违法阻却事由

（一）紧急避险
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
（二）法令行为
法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：
1．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。
2．法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。
3．职权（职务）行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。
4．权利（义务）行为，如一般人扭送现行犯。
（三）正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。
只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。
（四）被害人的承诺
1．承诺的种类与效力。
从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。
（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。
（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪等。
（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。
2．因被害人承诺而阻却违法的条件。
（1）承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
（2）承诺能力：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中，不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。
（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。
只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。
（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。
第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。
第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。
（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。
请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。
（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。
（7）承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。
（五）自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。