竞业限制协议的典型漏洞与风险探析

引言

这是一个最好的时代，这是一个最坏的时代。互联网科技继续展现着神奇的魅力，无人驾驶、新零售、人工智能、机器人、共享经济、直播.....等新技术、新经济持续改变着人们的生活。企业为了抢占市场的最高点，人才争夺战愈演愈烈，随之引发的竞业限制、商业秘密保护等与人才相关的争议也频频爆发。

员工作为商业秘密和商业资源的核心载体之一，越来越成为商业竞争中企业与资本争夺的焦点。而这也进一步推动了高级管理人员、核心技术人员等重要员工在有竞争关系的企业及资本之间流动。由于立法、司法实践等多方面原因，与员工签订竞业限制协议成为了实践中企业保护商业秘密和商业资源非常重要的防御手段，甚至可以说是最重要的防御手段。因为违反竞业限制协议引发的劳动争议案件近年来大量爆发并快速增长。《海淀区劳动争议审判情况白皮书》显示：2010-2016年期间海淀法院共受理332件竞业限制劳动争议案件。竞业限制案件呈逐年上升趋势，并已经成为高新技术企业最主要的劳动争议类型。

竞业限制案件中有三大核心问题和难点：1、竞业限制协议的法律效力与约束力；2、违反竞业限制协议的认定和证明；3、违约金及违约责任的支持与调整。

竞业限制协议是竞业限制案件中决定胜负的关键问题，对预防、规避风险也有非常重要的意义。如果竞业限制协议中出现漏洞、瑕疵，可能给企业带来巨大的法律风险和严重不利后果，甚至诱发重要员工和竞争对手明目张胆地从事违约、侵权、不正当竞争等行为。但是，实践中因为竞业限制协议条款的漏洞、瑕疵等对竞业限制协议的法律效力和约束力带来重大损害的情况比比皆是。作者特就竞业限制协议条款的典型问题，以及其可能产生的风险等，从不同角度进行探讨、分析。
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正文

案例一、协议主体不适格

某公司与一名销售员工签订的《竞业限制协议》约定：
1、本协议所称竞业禁止是指掌握商业秘密的员工在职期间以及中止或解除劳动合同后的一定期限内不得在甲方及甲方关联公司具有竞争关系的生产同类商品或经营同类项目或业务的单位就职，也不得自己生产与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或经营同类项目或业务。
2、本协议所称商业秘密是指不为公众所知悉的，能够为甲方带来经济利益和竞争优势的，具有实用性并经甲方采取一定保密措施的技术信息、经营信息、以及其他双方约定的或甲方内部规定应当保密的信息。
3、本协议所称的商业秘密具体包括但不限于技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标，计算机软件、数据库、实验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术资料、涉及商业秘密的业务函电、投资计划、合作计划、客户资料、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、交易网络、经营方法、招投标中的标的及标书内容等信息。

作者评析：

上述案例中的条款混淆了掌握商业秘密和负有保密义务的含义，可能导致部分员工签订的竞业限制协议无效，进而导致无法要求大量离职员工履行竞业限制义务。

劳动法对于可以约定竞业限制义务的人员范围有明确限定。根据《劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”竞业限制人员限定为三类人，其他员工即使签订了竞业限制协议也会因为主体不适格导致协议无效。上述条款规定：“本协议所称竞业禁止是指掌握商业秘密的员工……”该条款在法律限定的基础上，又进一步将竞业限制人员限定为掌握商业秘密的员工。
上述条款对商业秘密的类型进行了列举，但所列举类型的材料或信息并不当然属于商业秘密，还需要按照法律规定进行认定。商业秘密是法定概念。《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”实际上商业秘密的认定在司法实践中存在不小难度。签订上述协议的销售员工是一名普通劳动者，工作实际上不涉及接触商业秘密，并不掌握商业秘密。员工可以主张自己虽然签订有竞业限制协议但是不掌握商业秘密，所以按照协议约定不应当承担竞业限制义务。

案例二、竞业期限设定不合理

某竞业限制协议中约定：乙方履行竞业限制义务的期限为在甲方单位工作期间和离开甲方单位后1年。

作者评析：

本案例约定的竞业限制期限过短，导致要求员工停止违约行为、继续履行竞业限制义务的诉讼请求难以得到司法机构支持，无法强制员工停止从事竞争行为。

竞业限制协议不仅需要合法有效，还需要具备实际可行的约束力。根据《劳动合同法》第二十四条规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案例中公司将竞业限制期限设置为1年，这种设定虽然不违反法律规定，但是对于公司的保护力度明显偏弱，也不符合劳动争议案件的实际情况。劳动争议案件执行“一裁两审”的特殊审判程序，需要经过劳动仲裁、法院一审、法院二审三个阶段，从到劳动仲裁立案到二审判决往往需要超过1年的时间。二审法院作出生效判决时，员工的竞业限制期限基本已经届满。即使法院最终判决支持继续履行竞业限制义务，也是无法执行的。所以在本案例中，公司无法强制员工停止竞争行为，而仅能要求员工支付违约金。考虑到从事竞争行为的商业利益有可能远高于违约金，所以员工可能直接以承担违约金的方式来公开实施竞争行为，给公司带来重大的损害和不利影响。

案例三、补偿金支付不合法

某公司与高管签订的《劳动合同》中对竞业限制进行了全面约定，并对于劳动报酬作出了如下约定：
1、乙方的薪酬福利待遇总计为8万元/月，包括基本工资（40%）、绩效工资（30%）、竞业限制补偿（30%），于每月6日发放。
2、乙方同意并知晓，因履行本合同约定的离职后竞业限制义务所应获得的全部竞业限制补偿金，在劳动关系存续期间按月与工资一起发放。乙方离职后应当履行竞业限制义务，甲方不再支付竞业限制补偿金。”
但该公司给高管发放的录取通知书中承诺：“您入职后的工资标准为8万元/月。”

作者评析：

本案例中公司将竞业限制经济补偿（以下简称“补偿金”）与工资一同发放的做法，很有可能被认为为无效，进而导致需要再次支付补偿金、违约金被大幅度下调等法律风险。

本案例中的竞业限制条款是约定在《劳动合同》当中，这种做法也是有效的。但本案例中约定工资包含了离职后经济限制义务对应的补偿金，则有非常大的法律风险。劳动法并没有明确禁止在职期间发放补偿金，但是对于用人单位利用强势地位在签订劳动合同时侵害员工合法权益是明确禁止的。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除员工权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案例中该高管所收到的录取通知书中公司承诺入职后的工资标准为8万元/月，但在高管实际入职时签订的劳动合同中，工资标准却变成了包括补偿金和工资在内一共8万元/月。这种规定在司法实践中很可能被认为“补偿金”实际上是“工资”而不是“补偿金”，认为公司支付该款项不代表履行了补偿金支付义务。如张立新与北京建研机械科技有限公司(2015)三中民终字第06630号劳动争议案件，北京市第三中级人民法院认为：“本案中，张立新与建研公司签订的保密协议将竞业限制的经济补偿提前至张立新在职期间，随工资一同发放，并未考虑张立新离职后的就业情况，且根据《员工手册》，如张立新缺勤、旷工，建研公司将依照《考勤与休假制度》扣发保密费。故以上情形不符合竞业限制经济补偿金的基本特征。”深圳地区更是明确否定补偿金与工资一同支付的做法。实际上，本案中结合录取通知书和劳动合同分析，不难分析出公司很可能是在恶意逃避支付补偿金的义务。所以公司的做法是有很大法律风险的，不仅补偿金仍然需要支付，更糟糕的是在追究员工违反竞业限制义务的责任时，司法机构很有可能考虑单位的主观恶意而直接大幅度下调违约金，使竞业限制协议名存实亡。

案例四、竞业通知方式难以操作

某公司与员工的竞业限制协议中约定：
1、甲方若要求乙方离职后承担竞业限制义务，甲方应于双方劳动关系正式解除以前向乙方发放《竞业限制通知》。
2、上述竞业通知必须以传真、特快专递或挂号邮件之形式发送。
但竞业限制协议中并没有注明员工的传真号。

作者评析：

本案例中，公司难以及时有效送达《竞业限制通知》（以下简称“竞业通知”），这可能导致竞业限制协议不对员工发生约束力。
按照竞业限制协议约定，公司只能以传真、特快专递或挂号邮件三种形式发送通知，这很容易造成竞业通知无法送达。首先，员工家里一般不配置传真机。本案中员工也没有提供传真号，公司无法用传真方式送达竞业通知。其次，特快专递或挂号邮件均有可能碰到拒收、无效代收等不被认定为有效送达的情形。再次，员工如果计划在离职后从事竞争行为，在递交辞职信后通常不会收取任何通知文件，也不会回复。这使公司难以举证证明竞业通知已经送达。如果公司在其他方式无法获取有效证据时采取登报公告的方式进行通知，需要等公告期限达到时才视为送达。但根据劳动法规定，员工递交辞职信的30天后劳动关系即解除。竞业通知的送达时间将在劳动关系解除后，不符合竞业限制协议约定，将导致竞业限制协议不发生约束力，公司无权要求员工履行竞业限制义务。所以本案中，对竞业通知通知的不合理限定可谓给自己挖坑，使公司难以按竞业限制协议及时有效送达竞业通知，进而导致竞业限制协议不发生约束力。

案例五、违约金条款设置漏洞

某公司与高管在竞业限制协议中约定：
1、乙方若违反竞业限制义务，应返还甲方已支付的竞业限制补偿金，并支付相当于乙方已获得竞业限制补偿金四倍的违约金。
2、竞业限制补偿金总额为乙方离职前半年的工资。
后经公司查证，高管在离职后立即入职竞争对手工作。

作者评析：

本案例中，违约金条款存在缺陷，将导致公司难以向高管主张足够金额的违约金。

本案例中，竞业限制协议中约定的违约金标准为“乙方已获得竞业限制补偿金四倍”。由于高管在离职后立即入职竞争对手工作，此时公司尚未向员工支付任何补偿金。而且公司在员工已经违反竞业限制义务的情况下不需要支付补偿金。那么由于乙方获得补偿金为零，补偿金的四倍即违约金标准也是零。在此情况下，公司无法依据竞业限制协议要求员工支付违约金。

违约金条款是竞业限制协议的核心条款，也是追究违约员工法律责任的核心方式。实践中，由于“一裁两审”期限过长，法院判决员工继续履行竞业限制义务的难度较大。即使判决继续履行竞业限制义务，法院执行庭一般也不会强制执行该判决。另外，司法机构通常要求员工赔偿损失需要公司举证证明损害金额，以及损害与员工行为之间具有因果关系，所以司法机构大多不会支持竞业限制案件中的赔偿损失主张，或者支持金额非常低。这更突显了违约金的不可替代性。

本案例中由于违约金条款的重大缺陷，一方面将导致员工在违反竞业限制义务时公司无法要求支付违约金，另一方面也在诱发员工离职后立即从事竞争行为、公开从事竞争行为。

案例六、争议解决条款无效

某中国公司与上海地区工作的中国籍员工签订的竞业限制协议中约定：
1、本协议适用香港法律。
2、因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方同意由香港特别行政区的法院裁决。

作者评析：

本案例中的法律适用和法院管辖选择是无效的，公司难以按照竞业限制协议约定通过香港法院或适用香港法追究员工的法律责任。
竞业限制在中国（为便于区分，本文中所指中国不包括港澳台地区）属于劳动关系项下的劳动相关事项，因竞业限制产生的纠纷属于劳动争议。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。”本案中劳动者工作地和用人单位所在地均为中国，所以竞业限制限制应当适用中国法。更何况本案中也不存在涉外因素。
另外，公司在设置管辖条款时犯了两个错误：一是跳过劳动仲裁委直接选择由法院管辖。我国对于劳动争议案件审理采用“一裁两审，仲裁前置”的特殊程序，用人单位与员工不能跳过劳动仲裁委直接选择由法院管辖。二是约定管辖错误。约定管辖指双方当事人在合同纠纷或者财产权益纠纷中以协议方式选择管辖法院，其法律依据是《民事诉讼法》第三十四条。而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“劳动争议案件应由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”本案例中，香港既不是用人单位所在地，也不是劳动合同履行地，因此选择由香港特别行政区法院管辖是无效的。

案例七、竞业限制程度不足

某互联网公司与其CTO的竞业限制协议约定：
1、乙方竞业限制期限为乙方离职后的10个月。
2、乙方违反竞业限制义务的，甲方有权要求乙方停止违约行为、返还已经取得的竞业限制补偿、支付违约金，且应当赔偿甲方及/或甲方关联公司遭受的损失。
3、违约金标准为乙方离职前一年工资的两倍。
该CTO的工资大约为100万/年，另外每年解锁按估值相当于300万元的限制性股票。

作者评析：
这份竞业限制协议对一般员工而言不算有大问题，但对这名CTO而言可谓是有重大风险。

首先，竞业限制期限为10个月。如在案例二中的分析，这意味着要求该CTO停止违约行为、继续履行竞业限制义务的诉讼请求难以得到司法机构支持，无法强制该CTO停止从事竞争行为。

其次，违约金的标准按照员工离职前一年工资的两倍确定。一方面，该CTO的薪酬福利待遇大部分以限制性股票形式支付，不属于工资。另一方面，一年工资的两倍为200元，这相对于一名CTO的商业价值和重要程度而言太低了。如果这名CTO离职创业或者入职竞争对手，其获得的受益以及给公司带来的损害，很可能远高于这一金额。所以本案中的违约金几乎无法阻止和威胁该CTO。

实践中，很多公司是一份竞业限制协议模板适用于所有员工，不区分职务高低、员工重要性，这是存在很大风险的。因为起草竞业限制协议模板时不可能了解全部情况，也不可能预计到未来出现的新情况，必然有这份模板不适合的情况。届时就会出现各种漏洞与风险。

结语

在上述案例中，作者对各种典型的竞业限制协议漏洞进行了列举和解析，并阐述了法律效力和约束力问题可能引发的各种不利后果及威胁。但竞业限制协议中可能存在的问题并不限于以上列举。

作者认为，在制定竞业限制协议时应当从多个方面进行研究与分析，防范竞业限制协议的法律效力和约束力风险。根据作者经验，公司可以从以下十大方面入手：
1、 主体资格
2、 竞业地域
3、 竞业期限
4、 竞业方式
5、 补偿金
6、 竞业通知
7、 违约认定
8、 违约金
9、 法律适用和管辖
10、 竞业程度

竞业限制协议是法律技术高度密集的法律文件，一个小问题便可能导致其法律效力与约束力严重受损。我们建议企业高度重视竞业限制机制及竞业限制协议，避免由于竞业限制协议的漏洞、瑕疵等，导致企业的核心人才、商业资源与商业秘密等遭遇竞争对手或资本的“围猎”。