《员工手册》如何成为企业裁员的“尚方宝剑”

《员工手册》是企业的基本规章制度，一般囊括企业的考勤管理、财务管理、薪酬管理、考评管理等各项制度，是企业进行日常管理的依据，也可作为司法机关处理劳动争议案件的依据。法律赋予用人单位在员工严重违反《员工手册》时单方解除劳动合同的权利，但此种权利被设置了诸多规制，稍微行使不慎，极易引发争议。本文从某大型连锁零售企业错用《员工手册》裁员败诉案着手，简要梳理用人单位在适用《员工手册》裁员时经常存在的误区，并指出应如何利用《员工手册》进行有效裁员。
一、基本案例
吴某为某大型连锁零售企业员工，负责销售管理工作。2015年1月，吴某以低于进货价销售某电子产品，将两件单价分别为2219元、6679元的电子产品，仅按照1299元、2699元的单价销售给顾客。该企业以刘某严重违反公司规章制度为由，与刘某解除劳动合同。
案涉规章制度为该企业的《员工手册》。《员工手册》规定：以下行为为严重违纪行为：7.1.1违反销售管理相关规定，致使公司财产遭受重大损失，损失额为人民币10000元（包括10000元及以上的），公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿。
其后，刘某向区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求继续履行劳动合同，恢复其工作及职务，撤销解除合同通知书。仲裁委裁决：该企业撤销对刘某作出的解除合同通知书，双方继续履行劳动合同，恢复其工作及职务。一审判决与仲裁裁决相同，二审维持原判。
二、各方观点
该外资企业认为，吴某的行为造成其经济损失4900元及一些无形损失，已构成严重违纪，该企业可以依据《员工手册》对其予以辞退，且不需支付任何补偿；
吴某认为，其行为属于正常维护客户关系，其行为造成的损失未达10000元，不构成三级违纪，该企业据此与其解除劳动合同已构成违法解除；
仲裁委及法院认为，首先，刘某造成经济损失4900元，实际并未达到该企业《员工手册》关于严重违纪行为造成经济损失10000元及以上的标准；其次，该企业主张刘某行为造成其他无形损失，但其并未提交充分证据予以证明，对其他损失不予认可。故认定该企业与吴某解除劳动合同所依据的事实与制度不符，已构成违法解除。
三、案例评析及律师建议
实务中，不少企业已制定有自己的《员工手册》，但是通过对多数顾问企业的访谈了解，我们得出结论，多数企业的《员工手册》并未与公司实际运营相结合，一旦职工有损害公司利益的情形，企业也无法有效利用《员工手册》进行裁员。通过各机构网站的数据统计，以职工严重违反《员工手册》为由解除劳动合同，是劳动合同解除中涉诉争议最多的情形，类似本文前述错用《员工手册》裁员导致败诉的案例屡见不鲜。实务操作中，企业适用《员工手册》裁员主要存在以下误区：
（一）企业《员工手册》制定的误区
1.《员工手册》违反国家法律法规相关规定
实务中，一些用人单位的《员工手册》与我国劳动法律法规严重相悖，典型的有如下情形：《员工手册》规定，a.女职工怀孕无法胜任工作的，公司可与其解除劳动合同；b.员工无法胜任工作的，公司可直接与其解除劳动关系；c.员工因病无法胜任工作的，公司可与其解除劳动合同；等等。
《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”可见，用人单位《员工手册》适用的前提是其本身具有合法性，违反国家法律法规的规章制度不能作为解除劳动合同的依据。故用人单位在拟定《员工手册》初稿后，应对其内容是否合法进行全面审查，避免《员工手册》违反法律、行政法规或政策规定。
2.《员工手册》内容模糊难操作，缺乏合理性
实务中，很多用人单位的《员工手册》仅仅是原则性表述，诸如“职工应遵守公司考勤管理制度，不得无故缺勤、迟到，否则公司有权解除劳动合同”此类条款。该类条款在实务中缺乏可操作性，举例说明，每月迟到1次、3次或迟到10次是否均达到“严重违反用人单位规章制度”的标准？职工年度仅迟到1次的，公司与职工解除劳动合同，是否合理合法？
面对这些问题，HR及司法裁判者均陷入两难，HR面对具体情况时无标准可参考，司法裁判者面对此种情形难以做出判决。另，司法实践中，不少用人单位因援引原则性规定解除劳动合同而导致败诉。因此，在制定《员工手册》时，合法是最低标准，同时还应尽量明确描述职工的行为，释明具体的违纪次数、标准，明确何种情形方达到“严重违反”的程度；此外，该等标准还应具有合理性，比如，因职工迟到1次而解除劳动合同显然过于严苛，缺乏合理性，有被认定为违法解除的风险。
3.《员工手册》制定未经职代会或职工大会讨论通过
实务中，相当多的用人单位未曾召开职代会或职工大会，《员工手册》多为公司管理人员拟定；一些央企、国企的《员工手册》多是通过总经理办公会表决通过。虽然广东、浙江、江苏等地规定，《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。但全国多数地区的裁判规则倾向性认为，未经民主程序制定的规章制度，不能作为仲裁委员会及法院处理劳动争议案件的依据。
因此，企业凡是制定或修改《员工手册》中涉及劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等事项时，均应提交职代会讨论并表决，听取职工代表的意见。公司无职代会的，应召开职工大会。同时，应留存召开职代会或职工大会的会议通知、表决票、会议纪要、职工签到表、会议视频等相应证据材料，以为应诉之需。
4.《员工手册》未向职工公示或告知职工
不少公司虽已制定了《员工手册》，但未向全体职工公示或告知职工，导致《员工手册》不能作为对职工进行管理的依据。《员工手册》公示或告知的方式多种多样，常见的有：
在公司公告栏存放公示；《员工手册》电子版发送公司员工邮箱；《员工手册》电子版在公司OA系统公示；员工入职或各类培训时、《员工手册》作为培训内容，员工在培训表上签字，并保存培训通知及现场视频；签订劳动合同时要求职工阅知《员工手册》，并签订遵守公司《员工手册》承诺书。
以上均是向职工进行公示或告知《员工手册》的有效方式，可供用人单位参考。
（二）企业《员工手册》适用的误区
1. 违纪事实并不属于《员工手册》规定的情形
《员工手册》的制定具有滞后性，事实上无法穷尽所有违纪事实。实践中，员工违纪的情形多种多样，有些未在《员工手册》中有所体现，因此，不少公司打擦边球，在违纪事实与《员工手册》规定不一致的情形下，仍旧依据《员工手册》与职工解除劳动合同，一旦涉诉，用人单位败诉的概率较大。
如本文所述的某大型连锁零售企业案件，该企业的《员工手册》明确规定，严重违纪行为指的是致使公司财产遭受的损失额为人民币10000元的行为（包括10000元及以上的）。刘某造成的经济损失为4900元，实际未达到《员工手册》规定的10000元标准，该企业以刘某违反《员工手册》的该条规定与刘某解除劳动合同，显然依据不足，最终导致败诉。
2.职工违反《员工手册》时未及时取证，涉诉时因举证不足而败诉
公司依据员工严重违反《员工手册》为由解除劳动合同的，一旦涉诉，职工多会主张其未违反《员工手册》规定，要求撤销解除劳动合同通知或要求公司支付违法解除赔偿金。此时，用人单位需对其解除合同的合法性进行举证。
实务中，不少公司因未及时保留证据，导致涉诉时无法对员工的违纪行为进行举证，最终导致败诉。因此，公司在员工严重违反《员工手册》时，需要及时保留相关证据，避免在诉讼中处于被动不利的地位。
3.未通知工会并征求工会意见
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。实务中，不少公司虽制定了合法有效的《员工手册》，也向职工进行了公示，但因公司未建立工会，开除违纪员工时未履行通知工会的义务，最终被认定为违法解除。
此种情形下，虽公司未成立工会，但通知单位所在地居委会工会组织、总公司工会或本公司职代会的，也被认定为履行了通知工会的程序。若解除时未及时通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的规定，在起诉前补正通知工会的程序即可。
4.出现解除事由时未及时行使解除权
《劳动合同法》规定了用人单位在员工违反规章制度后享有劳动合同单方解除权，但未规定该解除权的行使期限。实务中，有观点认为劳动合同解除权属于形成权，应在合理期限内行使。例如，《辽宁省职工劳动权益保障条例》第二十六条第二款规定：“用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不得再追究其责任。”
虽辽宁省的规定不具普适性，但实务中，有公司因在违纪行为发生1年后与职工解除劳动关系，被认定为违法解除的案例。故，用人单位在员工严重违反《员工手册》时，应及时作出处理决定，避免错失有利时机而被认定为违法解除。
5.未依法发送解除通知
实务中，不少公司的HR在与严重违反公司《员工手册》的职工解除劳动合同时，向其发送的《解除劳动合同通知书》未载明解除事由，或所载明的事由非因员工违纪解除，而是双方协商一致解除，在此情形下，用人单位存在支付员工经济补偿的法律风险。也有用人单位在开除违纪职工时，未及时送达《解除劳动合同通知书》给违纪员工，导致被员工要求承担未及时出具解除劳动关系证明的赔偿责任。
鉴于此，用人单位在与严重违反公司《员工手册》的职工解除劳动关系时，应及时向员工出具《解除劳动合同通知书》，并在该通知上载明解除时间及解除事由，避免出现不必要的纠纷。