行政指导法治化问题研究

发布日期：2004-10-15 文章来源：互联网

　　引　言

　　在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，其中理论基础、行政法治、行政主体、行政行为、行政立法、行政程序、司法审查、行政赔偿等一系列新理念、新制度、新方法的导入和一些新研究领域的拓展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。1而在我国行政法制建设这一宏大的系统工程中，逐渐增强科学、民主和公正因素，积极运用和有效规范行政指导、行政契约等新型适用的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应，正是这个大趋势的重要表现之一。

　　第二次世界大战以来，特别是20世纪60年代以来，随着市场经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政法和行政法学的重要范畴。

　　行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受那种集权集中、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。尽管随着市场导向改革和经济社会发展的推进，进入90年代以后，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来，但由于种种原因，我国行政法学界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。特别是在我国即将加入WTO和大力贯彻依法治国方略的形势下，如何理解和把握行政指导的概念及其性质和特征？行政指导产生发展的历史脉络和理论背景如何？主要市场经济国家的行政指导做法和特点如何？行政指导有哪些常用方式、一般程序和保障措施及其特点如何？在贯彻依法治国方略的背景下实施行政指导是否具有合法性？行政指导在实践中存在哪些突出问题及其法治化对策如何？对于这样一些极为重要而又至今仍不清晰的问题，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，以纠正偏误、深化认识、把握规律，有助于推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。

　　行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究；但限于篇幅，本文只能择要就行政指导的合法性和法治化进程的有关问题试作探讨，以助于按发展社会主义市场经济和民主法治的基本要求，通过观念更新和制度创新来推进我国行政指导法治化。

　　一、行政指导的合法性之多角度探讨

　　由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。2特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。这也是行政指导能否形成广泛共识、发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。鉴于此，本文首先从如下4个方面对行政指导的合法性略加探讨。3

　　（一）从依法行政角度看行政指导的合法性

　　1.依法行政理念的演变与行政指导的合法性

　　（1）传统依法行政观评析。依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序（即所谓“只需要税吏和警察的国家”），客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，罗斯科。庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”4尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。5

　　西方国家传统的依法行政原理（日本行政法学界也称之为“法治行政的原理”）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。6从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。所以在传统的依法行政理念之下，是不可能正确理解和积极运用行政指导这一现代行政活动方式的。

　　（2）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展。但是，进入本世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；因此，传统的“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持法治精神和原则的前提下，委任立法产生和盛行起来（在资本主义早期和按照传统依法行政观，由政府进行“委任立法”简直是不可思议的胡作非为！），行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。

　　由于各国社会历史条件和法治传统的差别，现在人们对依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并稳步发展起来，它在行政过程中以不违背宪法和法律的精神、原则和规则的不具有国家强制力的行为方式（如指导、劝告、建议、提醒、鼓励等）来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以弥补相关国会立法和委任立法之缺环（“立法空域”）和不完善之处（“立法漏洞”和“立法软地”）。

　　由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。换言之，从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰富的内容，有了更多地实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；因而我们现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说”抑或采取“重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的合法性问题。

　　（3）关于行政指导合法性的“法”的一般构成。对行政指导的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的构成进行具体分析，来进一步加以认识。

　　依法行政的核心词是“法”，对它作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地行政。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论及，此不赘述。随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制（legal control of administrative powers）较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内。具体而言，就是对作为行政依据的“法”的理解逐步扩展，于是“在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。在这些国家中，在某些有限制的条件下，行政及其行为符合习惯、判例等，可被认定为合法。”7这种情况在各种法系和法律传统的国家都存在。日本著名的法律社会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为3层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样3个结构层次组成的（这3要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。8可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传统依法行政的必要补充，而且本身就蕴含于现代行政法治理念之中。

　　2.结合我国实际看依法行政与行政指导的关系

　　（1）依法行政原则在我国的理解和表现。在我国社会历史背景下来考察依法行政原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到80年代末期开始正式和明确地提出依法行政这个概念。在引介进来的外国行政法学理论中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念，特别是“三要素说”。9一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事（Everything must be done accordingto law）这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。10近期有学者更系统、明确地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。11还有学者进一步指出：在我国，依法行政的实质乃是“正确地按照法律化的制度处理政府与人民的关系”。12这些解释，都着重强调了行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查这一面注意得不够。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。

　　但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一），主观愿望与客观现实之间的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤为突出。特别是在我国深化市场取向改革，处于快速成长期之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；而无论人大立法还是行政立法（一般认为行政立法的性质仍是行政机关执行法律或者说执行代议机关意志的行为）都难以完全适应客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求采取视而不见、消极回避的态度。因此，我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施（某些行政指导措施可能并无具体的法律依据）并谋求相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求；同时这也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。不言而喻，在某些已有关于行政指导的具体法律规定的情况下依法实施行政指导，这种行为本身更不存在合法性问题。总之，在我国发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指导，不仅不违背行政法治原则，恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。13

　　（2）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析。在我国市场导向的经济体制改革和经济社会发展进程中，各层次法规文件对行政指导作了数量逐渐增多的规定（尽管还比较零散且不尽规范），这对我国经济与社会发展起到了一定的积极作用，并成为我国进一步完善行政指导规范、健全行政指导制度的现实基础。14这些制定法规范可谓狭义的行政指导法律依据。限于篇幅，这里谨简要举例分析如下：

　　首先，从宪法来看。我国现行宪法第8条第3款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家……对私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第26条第2款规定：“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。”此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对各层次含义的行政指导作出了规定。

　　其次，从法律来看。例如，于1993年10月31日由八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国注册会计师法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”再如，于1993年7月2日由八届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，于1994年7月5日由八届全国人大常委会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。

　　再次，从行政法规来看。例如，于1983年3月20日由国务院发布的《全国中小学勤工俭学暂行条例》第4条规定：“各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，要把校办工业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。”第13条规定：“学校为开展勤工俭学举办工厂或经营其他项目，要按国家有关规定办理，报经教育行政部门批准，按规定向当地工商行政管理部门申请登记，核发营业执照。有关部门要积极予以支持和指导。”第24条规定：“各级教育行政部门的勤工俭学管理机构，是校办工厂、农场的主管部门，其主要职责是：（1）贯彻执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。（2）制定和实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤工俭学管理工作，……”再如，于1987年12月21日再次修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第6条第2款规定：“企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。”又如，于1993年5月1日起施行的《国有企业职工待业保险规定》第17条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责……指导待业保险机构做好待业保险基金的筹集、管理和发放以及待业职工的组织、管理等工作。”又如，于1993年9月15日起施行的《城市民族工作条例》第22条规定：“城市人民政府应当在少数民族中加强计划生育的宣传、教育和指导工作。”又如，于1994年1月10日起施行的《地震监测设施和地震观测环境保护条例》第4条规定：“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协调。”

　　第四，从地方性法规（包括自治条例和单行条例）来看。这个层次的有关规定种类多、数量大，例如：于1994年5月28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的《重庆市社会法律咨询服务管理条例》第18条第3项规定：司法行政机关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的业务活动”；于1995年2月11日由四川省八届人大常委会第十三次会议批准的《重庆市乡镇企业股份合作条例》第8条规定：“乡镇企业管理部门负责对股份合作制企业进行规划、指导、管理、监督、协调和服务”。

　　第五，从部委规章来看。这个层次的有关规定特别多，此处仅举一例：于1997年由国家工商管理局发布的《商标使用许可合同备案办法》（商标[1997]39号文件）第19条规定：“县级以上工商行政管理机关依据《商标法》及其他法律、法规和规章的规定，负责对商标使用许可行为的指导、监督和管理。”

　　第六，从地方规章来看。这个层次关于行政指导的规定更多。仅举一例：于1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的《重庆市实施〈中华人民共和国城镇集体所有制企业条例〉的若干规定》第23条规定：各区（市）县人民政府城镇集体经济管理机构和市级主管部门的主要职责之一是：“指导和检查有关政策、法规在集体企业的贯彻执行情况”。

　　简短评析：从笔者已查阅到的我国各层次法规性文件中有关行政指导的规定来看，大致有如下几个特点：

　　一曰这些规定大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。

　　二曰这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少（在整个法律规范总量中只占极小的比例），尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。

　　三曰其中有少数规定的实际内涵中，还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分和指称的。其实，行政指导也应适用于国有企业。

　　四曰行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，这也从一个侧面表明“行政指导”是有所抽象的概念（而且这些行政指导的规定有时是泛化地指称的一种国家职能）。但最新的司法解释出台后，“行政指导” 这一经过抽象的行政法学术语已如“具体行政行为”一样成为正式的行政法用语了。15

　　五曰多数规定都相当原则，即便结合上下文来看，在理解上的伸缩性仍相当大。

　　六曰绝大多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的规定较少。这从一个角度反映出长期以来我国各级政府经济管理职能偏重的实际情况以及加快职能转变的必要性。

　　七曰几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。这也反映出多年来我国立法领域存在的“重实体法、轻程序法”之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距就更为明显。

　　八曰几乎所有的规定都未对行政指导的救济方面作出安排。这也反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中长期存在的“重管理、轻责任”、“重权力行使和‘效益’、轻权利保护和救济”等弊端。

　　（3）现阶段我国广义的行政指导法律依据分析。16在我国经济、政治、文化历史背景和社会转型发展的现实情况下并在一定限制的范围内，依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定，对其可以作且应当作广义的理解。换言之，笔者认为我国现阶段依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。17这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此，龚祥瑞教授认为将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义（justice）等内容纳入进去，这就比所谓“依法办事”的原则更进了一步。18再则，一般而言，国家制定的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是国家制定的包括法律在内一切行动准则）是符合大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域（即“立法空域”），以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际（即“立法漏洞”和“立法软地”），可发挥比较直接的调整作用，其深层原因在于执行正确政策的价值取向与狭义依法行政的价值取向是相合的。

　　由此观之，在我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。

　　（二）从法社会学角度看行政指导的合法性

　　法律是一种社会规范，一种社会群体意志的表现，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。但传统的行政法学具有一种简单注释（或解释）法律规范的形式主义品格，比较倾心于对既存的行政法规范进行文义阐释，也就事论事地泛泛解说个别案例以作点缀，而较少关怀和研析行政法规范与判例产生及运作的前提和背景——社会现实，这是其缺陷之一。对此，美国著名行政法学家戴维斯教授指出：“法律学现在已不单单是解释法令、运用判例法了，如何解决实业、政治和技术互相交织在一起的各种问题成为法律学的新课题。”19因此，“通过法律研究社会，同时在社会中研究法律”（科特维尔语，1985年），就成为必然的选择。20为拓展和深化对行政指导行为的认识，有必要从法社会学的视角和层面对行政指导行为的诸多因素加以系统研究。本节限于篇幅，仅选取其中若干因素略加讨论。

　　1.行政指导的行为背景因素。任何行为都是在一定的背景条件下发生的，难免受到彼时彼处的背景条件的影响。按社会学的社会系统观，如将一个组织行为的全部背景条件视为一个系统，则该组织行为就是这个系统的一个要素或子系统；而要素是在系统的影响下发生、发展、发挥作用的，系统与要素之间的关系和影响很深很大，特别是系统对要素的影响至深至大。所以判断一个组织行为是否必要和恰当，不能离开其行为背景而孤立地来看，行政指导行为也是如此。

　　考察起来，行政机关作出行政指导行为的社会背景条件，大致可分为两类：一类是人治社会背景，一类是法治社会背景；往下细分还有许多过渡状态（即由人治向法治社会过渡的状态）和局部状态（在特定时域、地域、领域内表现出来的人治或法治状态）。在人治社会背景条件下由行政机关作出的“行政指导行为”，行政相对人往往不得不服从，缺乏自由选择的余地，故其必要性和恰当性不能不大打折扣，从某种角度说实际上具有“行政指令行为”的性质；而人们对法治社会背景下的行政指导行为，因其体现出明显的协商性、参与性和可选择性，则往往能够作出较为积极的评价。这也正是现代行政法意义上的行政指导行为产生和运用于现代法治国家的原因之一。

　　2.行政指导的行为动机因素。任何组织和个人作出一种行为，总是出于某种原由，也即有其行为动机。在私法关系中，一般不过多考虑动机问题（当然也区分是否善意占有和使用等等）；但在公法关系中，却需要较多地考虑行为动机（当然并非一味强调主观过错因素，比如在许多情况下也常常实行客观违法原则和损害后果原则）。行政指导行为的动机如何，在该行为进入各种监督和司法审查过程后，特别受到争议各方和裁断者的注重与研判。对于行政指导来说，指导方在作出指导行为时，必须出于善良和纯正的动机，否则就缺乏正当性，从而成为承担行为责任的可能因素之一。行政指导行为的非正当性，在外观上往往表现为指导方（无论是出于该组织的意志或是作为具体操作者的该组织某工作人员的私心掺入）对应当考虑的因素不予考虑，而不应当考虑的因素却过多地予以考虑；其内在原因主要是出于某种不正当的利益追求。因此，判断一个行政指导行为的正当性及其责任问题时，除了坚持客观违法原则和损害后果原则外，还须相应和适当地考察其行为动机。对于指导者的动机不纯或者说存在严重主观过错的行政指导行为，无论最终判明由谁承担法律责任，对指导方本身而言都应承担对其更不利（指与其没有严重主观过错时相比更不利）的考量结果。

　　3.行政指导的社会需求因素。行政机关作为行使公共管理职能的国家机关，不应当成为自我存在、自我服务和自我满足的组织，其行为不应当出于自我需要，而应当本源于行政相对人对必要和适当的公共管理的社会需求，为满足这种社会需求服务。这种符合社会总体利益和发展方向的社会需求即公益追求，也应成为行政指导行为的原初动因和正当性来源。正是由于在特定环境中对于某些社会问题的解决和社会关系的调整缺乏具体法律依据，或按既有规范采取行动的效率太低、成本太高或缺乏效果，于是在客观上就产生了对颇具特色和功效的行政指导行为的社会需求。为满足这种社会需求而采取行政指导措施，乃是行政机关积极履行现代行政管理职责的表现；否则，该行政指导行为就成为出于主观臆测而作出的自我满足行为或曰无事找事之为，即“政府带给社会的烦恼”，这种行为理应受到否定性的评价。

　　4.行政指导的社会角色因素。任何组织和公民，都在一定的时空范围内扮演一定的社会角色，而且常常是多重（复合）角色。某个角色确定后，应当按该角色的规定性去表现于社会舞台，否则就会发生角色错位、混乱现象，严重者会导致演出失败的后果。就行政指导过程而言，尽管行政机关是具有行政权力的国家机关，但当它实施行政指导行为时却是扮演的指导者而非命令者（发号司令者）的角色，其指导行为对于相对人并无国家强制力（尽管也可能有权力背景因素），相对人是否接受和配合该项行政指导措施完全听凭自愿；如果行政机关采取强力迫使相对人服从，则其角色发生了混乱和冲突（既以指导者同时又以命令者的角色出场），难免导致违法侵权并应为此承担相应责任的后果。对于相对人来说，其在行政指导过程中不是（也不应是）毫无行为选择权的消极受体，如果在并无行政压力的情况下却出于过多和复杂的个体考虑，而对那些于己不利、本不愿接受的行政指导行为却自愿加以接受（象“站惯了的贾桂”一样可以坐下而不坐），这当然也属于一种角色错位，如其事后又反悔，而提出侵权损害赔偿的主张，裁判者理应不予支持。

　　5.行政指导的社会心理因素。社会心理是人们在社会生活中相互作用形成的带有社会普遍性的群体精神现象，它具有内在性、一定外显性、互动性和实用性，它通过社会规范的内化及自律机制在社会控制过程中起着特殊作用。一般而言，任何组织和个人的行为总是发生于特定的社会环境之中，普遍的社会心理状况如何，对于该行为的结果有很大很深的影响。就行政指导行为而言，在我国的具体社会环境条件下，社会成员对于行政指导的认同和期望程度，包括相对人对作为指导者的行政机关抱持何种心理，这是行政指导措施发生实际作用和效果的重要因素。如果相对人普遍对某项行政指导措施抱持否定态度，则该项行政指导措施将难于达到预期目的；如果相对人普遍对行政机关抱持“讨好”、“卖乖”、“图便宜”等心理，而指导者又忽视这种状况而简单地实施行政指导，最后也易出问题。因此，行政机关在实施某一行政指导行为时，不能不考虑社会心理状况，总的原则是应当有针对性地采取适当的宣传、教育和引导措施，以创造必要的社会心理条件。

　　6.行政指导的社会效果因素。对一项行政指导措施的最终评判，还要看其社会效果如何。所谓社会效果，是指一定的社会因素、结构组成的社会过程产生的结果对人们的社会生活发生的作用和影响，它可作为衡量社会运转和社会变迁状况的客观尺度。21如果一项行政指导措施精心策划后出台，指导方和受指导方都为此付出很大的努力，但其社会效果（近期或远期效果、单项或综合效果）却很差，则不好说该项行政指导措施值得肯定和需要坚持的。因此，行政机关在实施行政指导行为时，应积极追求良好的社会效果，并以社会效果的优劣作为反馈信息来调整后续的行政指导行为。

　　（三）从法文化角度看行政指导的合法性

　　1.文化、法文化的含义

　　关于文化，早期德国玄学派文化实体论认为，文化是巍然独立、自具目的、自生自灭之神秘实体，而芸芸众生不过是文化之载体；与之相反，英国派文化手段论则认为，人类之目的在于生活，文化乃是用以达到此目的之手段，因为该手段具有满足人类生活需要之功能。22而我国当代的一些学术大家则认为，凡是超越本能的、人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品，都属于广义的文化；换言之，文化即“自然的人化”和“自然的对称”。23现在一般认为，文化是“人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富”。24它往往在3种意义上被使用：一是指物质、精神、行为规范的统一体；二是精神的同义语；三是指精神和行为规范的同一。25

　　所谓法文化（也称法律文化），在狭义上是指法意识、法观念，“是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和”；在广义上是指“社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，既与法律制度、法律秩序有关，又与人们的法律期望、意愿有关。”26如按上述文化的3层含义来界定法文化，则所指有3：其一是广义的理解，指（1）法律的思想观念形态，（2）具有国家强制力的法律规范和（3）为实现法律目的所必须的各种附属设施；其二是较广义的理解，指（1）法律的思想观念形态和（2）具有国家强制力的法律规范；其三是狭义的理解，就是指法律的思想观念形态。而现阶段持第一、三种观点者居多。27

　　2.行政指导与我国优秀法文化传统

　　关于什么是我国优秀法文化传统，众说纷纭、见仁见智。笔者在此将中国优秀法文化传统定义为：我国人民在社会历史发展过程中特别是在法制实践和认识相关的社会生活过程中，经过社会传习、内化、积淀而成的较为稳定和普遍的、至今仍有积极作用的法律观念之总和。如果从行政指导的法文化因素这一角度来考察，那么我国优秀法文化传统中容易引起争论同时也特别值得注意的是儒家法思想的合理成分。

　　比较法学大师勒内。达维德曾专门指出：“决定世界安定和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方面。首先是人与自然的和谐。……其次是人与人的和谐。在社会交往关系中，最应该讲究的是和解精神与协调一致”：“在中国，礼仪、善良、正直概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”：“各国国内法同国际法都应该让这些社会准则重放光芒。它们曾经是，现在仍然是远东文明的基础”。他还非常明确地指出：“许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型。……当权者应防止专断；权力的运用也要合乎礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告。”28

　　对此，我国的一些法律思想史学者还进一步指出：形式上的法源所体观的法并非用以决定社会关系的唯一因素，只注意狭义法理念的人对于怎样调整社会关系或在现实中“法究竟是什么”的问题难免会有不正确看法，而儒家法思想中的法概念正是一种非常广义的理解。孟德斯鸠在《法意》中指出：“然法之立也，必以理为原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也。……西文法字，于中文有理、礼、法、制四者”。这个“理”，用现在的话来说“就是理想法，是立法的渊源，是判别是非、亦即判别某法之当立不当立，当如何立的标准。”29

　　作以上引述旨在说明，理想法作为一种法的价值，在各个不同民族和各民族不同时代的法文化中都是不可或缺的一个层次。在中国，由于传统法思想观念（主要是儒家法思想）长期被遵循的结果，使其不少内容已积淀为民族的法文化心理结构，这种结构已成为中华民族在法方面的个性，其中的积极层面或许成为社会主义法制的中国特色的组成部分之一。而这一积极层面要在我国现代化进程中有所作为，“则要取决于我们能否对它进行成功的社会主义的和现代化的新诠释”30从一定意义上可以说，行政指导制度正是一项重要的“新诠释”。

　　行政指导具有若干明显特征，如依据的广泛性，手段的非强制性，弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等），注重法精神而不拘泥于法形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐，等等。从这些特征不难看出，行政指导与我国优秀法文化传统特别是儒家法思想中的积极层面相同相通之处甚多，从特定角度和一定程度上可以将其视为理想法（法律价值评价标准）的操作化形态。这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。

　　3.法治本土资源说的一个解释

　　近些年来许多学者都撰文提出，应重新认识法治本土资源与法制现代化的关系，注意发挥法治本土资源在我国法制现代化进程中的作用。这些意见对于深入理解行政指导的合法性问题不无参考价值。以北京大学法学院朱苏力教授关于在实现法治过程中利用本土资源的论述为例。他认为，法律的主要功能也许正是在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为；但并非只有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，实际上社会生活中形成的各种习惯和惯例都起到这种作用，它们是现代法治不可缺少的组成部分。其理由在于法律不可能规定一切，需要各种习惯和惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯和惯例的确认、总结、概括或升华，真正能得到有效贯彻执行的法律恰恰是那些与通行的习惯和惯例相一致或相近的规定31.因此，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。而本土资源并非只存在于历史中，实际上当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源，所谓传统也正是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义的角度来说是他们的行为中体现出来的一种模式。如果说传统具有“积极”和“消极”这样的两面性，那么我们不可能通过宣传和教育或以法律禁止的方式来彻底清除传统的“消极”影响，但有必要借助传统的“积极”影响来逐渐形成和发展出一些适合当今中国社会的法律制度架构。而且现在我国法制现代化建设借助上述本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利途径，是获得合法性（属于人们下意识的认同）的一条有效途径。32

　　简言之，发展我国市场经济和推进民主法制建设不能不顾国情，也不可能割断历史，因此我国优秀法文化传统（包括儒家法思想的积极层面）对我国市场经济条件下的行政法制建设正在产生并将长期产生广泛深刻的影响；而符合这一优秀法文化传统的行政指导也因此从一个特殊的角度获得一种特定的合法性证明，并作为其“新诠释”而在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面起到特殊作用。或许可以说，这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。

　　（四）从法律价值角度看行政指导的合法性

　　同其他许多事物一样，行政指导行为也具有二重性：从积极方面看，它与一些基本的人文精神因素和正确的社会价值取向是相通相容的；从负面看，其某些消极作用或者说合法性危机因素又会造成某些人文精神的背离和价值取向的扭曲。作为当今社会的重大行政现象，行政指导正是在这二重性的矛盾运动中存在和发展的。因此，在实施依法治国方略和贯彻行政法治原则的进程中，需要进一步从法哲学的角度认识行政指导行为，以助于更加科学合理地实施行政指导，促使其消极方面向积极方面转化，实现行政指导行为的法治化。

　　针对学界关于行政指导行为的性质、价值和作用等方面存在的某些争论，近年来有学者提出，行政指导体现出丰富的“平衡”内涵（此处是指我国行政法基础理论之一的“平衡论”所讨论的平衡概念——引者注），是对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同。33从行政指导行为的基本内蕴和现实作用来看，此观点是有道理的。为进一步深化对行政指导合法性问题的认识，有利于更符合客观要求地去积极实施行政指导行为，以更好地达成行政目的，笔者在与行政指导有关的诸多法律价值范畴中选取自由、道德、利益、效率、秩序、责任等6个重要范畴，对其与行政指导行为的关系加以简要讨论，意在从法律价值判断的角度来思考行政指导行为的存在价值和特殊作用及其正当性的有关问题。需要指出，这些范畴并不单属于某个法学流派所专有，而是现代法治社会中比较普遍的价值追求和行为准则。

　　按庞德的说法，人们发现法律价值的方法主要有3种，即观念的方法、理性的方法和经验的方法，而现代社会中的人们更多地采用经验的方法。本文综合地采用各种适当方法，提纲式地探讨行政指导行为蕴含并体现出的上述法律价值（或者说上述法律价值范畴对于行政指导行为所具有的特殊意义），以期深化对行政指导合法性问题的理解。

　　1.自由与行政指导。自由，是人类社会古往今来最美好的字眼和向往之一。裴多斐的名言“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”，可谓举世皆知，万众首肯，千古流传。就法学领域而言，自由是从古典法治到现代法治最主要的一个价值追求，也是法哲学最传统最持久最基本的一个价值判断。笔者认为，自由的真正价值在于它是人类的天赋本性，是人类创造性的一个内在源泉，依法保障自由就是依法保障人权、人性和人本身。尽管自由总是相对和有限界的，在法治社会中要实现自由也总是有条件和代价的，但尽可能充分地拥有行为选择自由毕竟是人的本性需求，行为选择自由对于一个享受合法权利的公民来说是最为宝贵和核心的“财富”之一。换言之，丧失了行为选择自由，则易于失去快乐、热情和创造性，而这是不符合人与社会发展的总体和长远利益的。从行政指导行为的基本性质、特点和作用来看，它与自由这一法律价值相通相容。这是因为，行政指导是比较柔和的行政管理方式，它不具有权力强制性，行政相对人是否接受行政指导听凭自愿，并未丧失自己的行为选择自由。从这一点来看，行政指导符合现代法治社会的重要价值取向和行为准则之一――自由的基本要求，故有存在的价值和发展的条件。

　　2.道德与行政指导。道德是调整人际之间、个体与社会之间关系的行为准则和规范的总和，它是用善恶标准去评价，依靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持的一种社会现象。在道德意识领域，主要包括道德的观念、认识、情感、理想、意志、判断、信念等内容；在道德活动领域，主要包括道德的修养、教育、评价、实践等活动。道德的基本问题是如何认识和处理道德与利益的关系。人类社会迄今已相继经历了各种类型的社会道德。人们一般是通过善恶、幸福、义务、良心、荣誉、节操等道德范畴，来评价一个社会的道德水准的。道德规范作为最广泛最基本最深厚的社会控制力量之一，它与法律规范之间尽管存在矛盾甚至冲突34，但毕竟相辅相成、各有其用，共同为经济与社会发展服务，都是现代法治社会中人们的重要价值判断尺度和行为准则，而且一定社会中的道德规范也是该社会系统中的重要本土资源。实践证明，符合一定社会普遍的道德规范和利益要求的道德行为，有利于该社会的共同理想和共同利益的达成；而违背一定社会普遍的道德规范，有害于他人、集体和社会利益的不道德行为，则制约该社会的发展。因此，政府机关及其工作人员的一项重要职责，就是通过行政管理和服务活动，而且在此过程中发挥出道德行为的示范作用，来引导、鼓励和促进社会成员养成并发展良好的道德习惯，自觉自愿地选择采取正确的道德行为，以增进社会的和谐与发展。就行政指导而言，其主动性、指导性、引导性、示范性、补充性、灵活性、柔软性、简易性、协商性、可选择性等特点，与现代社会普遍尊奉的道德认识、道德信念、道德习惯和道德风尚是相通相容的，这可说是它的重要立足基础。通过行政指导来引导相对人作出道德的行为选择，这对于维护良好的社会秩序是富有法治价值和现实功用的。因此，在现代法治社会中，行政指导行为能够得到广泛的认同和采用。

　　3.利益与行政指导。所谓利益，简言之就是“好处”，就是人们心向往之且可把握之的一切，它是现代法哲学的核心范畴之一。争取利益、增进利益、扩张利益、垄断利益、丧失利益、剥夺利益、补充利益、协调利益、平衡利益等等，构成了人类活动的一条主要线索。可以说，现代社会的几乎所有人类活动特别是经济与政治活动，都直接或间接地基于利益考虑；几乎所有的矛盾和冲突，也都直接或间接与之有关。因此，明悉此点的赫克（P.von，Heck　1858－1943，德国法学家）认为，起源于相互对立的利益之间斗争过程中的法，其最高使命就是对利益进行平衡。在20世纪20－30年代的德国，甚至还出现了渊源于耶林法思想的具有社会法学性质和特征的一种法学运动——利益法学（Jurisprudenceof interests）。35利益具有多元多层次的构成和变动的特性，在不同时空条件下的人们（以及同一时空条件下不同的人们）的利益追求各有侧重且发生着变化。因此，一个组织或个人要对自身根本利益之所在能够保持清醒和准确的认识，这并非易事；社会成员之间发生利益冲突时，要作出让步、达成妥协，或由第三者加以协调、实现平衡，这也非易事。而现代行政法的基本功能之一（也是行政机关的职能、职责之一），正是要促进公民权利与行政权力的综合平衡，实质上就是要实现有关各方（包括各类行政法主体）的利益平衡。36为此，需要积极寻求一切合法有效的行政方法手段来运用于行政实务；而行政指导行为正是人们可选的方法手段之一。就行政指导行为而言，一个重要目的就是既增进国家和社会的公共利益又增进行政相对人的个体利益，实现社会整体利益与相对人个体利益（公益与私益）、物质利益与精神利益之间的综合平衡，促进行政目标的达成，从而促进经济与社会的稳定协调发展。可见，行政指导行为对于上述人类活动的利益主线的健康发展乃是必要的和有利的。

　　4.效率与行政指导。如何认识和处理好效率与公平的关系，是法律实务和法学理论的一个永恒的题目，可以说现代法治正是在进一步认识和辩证地处理这一关系的过程中向前发展的。认识和处理好效率与公平的关系，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点和实践效果来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有2点：其一，行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，通过积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。其二，行政指导并不背离社会公平原则。这既表现在相对人对行政指导措施有自主判断和自由选择权，又在因受到事实上的行政强制力致使其合法权益受到损害时能够获得相应的救济（为此需要建立起有效的救济机制）。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。

　　5.秩序与行政指导。所谓秩序，说白了是指一种有条理、不混乱的情况。用物理学的术语来说，就是指某个系统中的熵值较小，整个系统处于一种内耗很少、有序运行的状态；反之，该系统则处于一种熵值大、内耗大、秩序乱的状态。而且，一个系统在运行过程中，混乱因子总是不断增加，熵值逐渐增大（这称为熵增现象），为此需要及时采取有效措施来不断消除混乱因子（这称为减熵措施），降低熵值，使系统有序化。社会系统与物理系统有相通之处。一个社会要健康协调地存在和发展，良好的社会秩序必不可少。为此，各方面需要采取各种调整措施来不断克服混乱因素，维护社会秩序，促使社会生活经常处于有序运行状态。这种社会秩序，也就是该社会的人们共同生活的规范状态，社会成员都有义务加以遵守和维护。作为社会控制方式的调整措施是多种多样和不断发展的。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序（现在常称之为保持社会稳定，但实际上“社会秩序”与“社会稳定”的含义是有所差别的），其中就包括比较灵活实用的行政指导措施。从实施效果看，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施（如较硬的法律强制措施）来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。这可说是行政指导在当今许多国家得以存在和逐步发展的又一个重要原因。

　　6.责任与行政指导。所谓责任，有两层含义：其一，指一个组织或个人在分内应做的事；其二，指一个组织或个人没有做好分内应做的事而应当承担此过失的后果。责任问题是哲学和许多社会科学（包括法律科学）所共同关注的重大问题和基本范畴。诸如实行责任政治、责任行政、责任司法、责任管理等等，早已成为普遍的社会呼声和价值追求；诸如“责任制”、“责任意识”、“追究责任”等等，也已成为当今社会生活中使用频率极高的一些话语。作为法学基本范畴的法律责任，其认定、归结和承担乃是法律运行的保障机制，也是维护法律秩序的关键环节。人类社会从古到今对于法律责任的认识和运用，经历了从“不讲责任”到“责任中心”到“义务－责任”再到“权利－义务－责任”这样一个辩证发展过程，现在既不能忽视法律责任问题，也不再片面强调法律责任了。37尽管如此，在当今社会的法治模式中，法律责任仍然占有非常重要的位置，可以说法律责任是现代法治的一个重要构成要素，良好的责任机制已成为现代法治的一个重要标志。而所谓法律责任，是指由于违法行为、侵权行为而应当承担的法律后果，它与法律制裁、法律救济等等相联系。按违法和侵权的性质、程度的不同，法律责任又可分为民事责任、行政责任和刑事责任。从行政指导的基本特点和实际运作来看，一方面行政机关实施行政指导行为是其履行职责的一种表现，同时指导方与受指导方之间的法律责任是能够明确划分的。例如：如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。

　　由以上提纲式的简略讨论中可以看出，行政指导之所以在当今社会有其市场、能起作用、还在发展和各有特色，从行政法哲学的角度和层面而言，一个重要原因是行政指导行为与法律价值的上述范畴相通相容，符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，能与各个国家和地区的本土行政文化和法文化传统相契合，具有一定的人文精神优势，具有必要的合法性、合理性和正当性，能够发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层的一些原因。

　　二、行政指导的负面问题及其原因分析

　　（一）各国行政指导实践中的共性问题

　　行政指导具有许多特点和特殊功用，但也存在一些不可忽视的缺陷，操作中会产生一定的负面效应，这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致，即普遍存在着一系列认识问题以外，从各国行政指导实践来看，还较普遍地存在如下带共性的负面问题，需要按照行政法治原则加以妥善解决：

　　1.行为不够透明。从实际情况看，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说，“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路，是通过一些程序制度设计增加行政指导行为的透明度，做到行政指导公开化。

　　2.动机不尽纯正。一般说来，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的，而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑，所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点，也是为人诟病、必须解决的问题。

　　3.关系没有理顺。在实施行政指导的过程中，指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中，有关各方之间的关系常常比较微妙，难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色，因而发生角色和关系混乱的现象。例如，有的行政指导者实际上变成了发号司令者（行政命令者），本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系，等等。

　　4.保障变成强制。在相对人不接受、不配合行政指导的情况下，行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施，来确保行政指导的实效性，例如要求相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨，公布该相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分，对受理申请的保留，对授益处分的保留，等等。这时，一旦掌握不好分寸，极易变异成实际上的强制行为，产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都比较普遍和突出，需要认真研究和妥善解决。

　　5.责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，有时难以明确责任和及时纠正，不利于进行相应的救济。正因为如此，某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施，甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

　　6.救济缺乏力度。因无明确具体的制定法规定和判例约束，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，这是不少国家目前比较普遍存在的问题，在法律救济制度尚不完善的国家尤其如此。而任何缺乏必要救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任，难以达到预期的行政目的。所以，如何加强和完善行政指导救济机制，改变对行政指导的救济缺乏力度的状况，这已成为当今行政指导制度建设中的一个重要课题。

　　（二）我国行政指导实践中的突出问题

　　1.不能正确认识和对待行政指导。尽管行政指导早已是客观存在的行政现象，而且各层次法律规范中已有一些具体规定，理应积极运用，以适应客观要求；但现在还有许多人对它不了解、不理解，不能自觉和正确地运用行政指导，有的人至今仍抱持否定、排斥或忽视的态度，在行政实务中不愿或不敢采用行政指导措施，严重制约着行政指导制度的发展。这是最突出的一个现实问题。

　　2.行政指导行为的透明度和柔软度不足。在行政实务中，许多行政指导行为的透明度不够，而且指导行为（例如属于广义行政指导形式之一的指导性计划、规划）及其保障措施往往被操作成了指令（命令）行为和强制措施，特别是侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望指导但又害怕指导”的现象。

　　3.行政指导行为的规范化、制度化程度偏低。主要表现为有关法律规定不够完善，特别是比较缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定；从操作层面看，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的行政指导制度。总之，行政指导的规范性和制度化都有待提高。

　　4.对行政指导的监督约束和纠错救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政活动方式，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以监督约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入怨情申诉、行政复议、司法审查和行政赔偿等救济范围。但实际上不但这方面的规定不完备甚至缺如，在运作中更形不足，这就使得行政指导的实施缺乏强有力的监督和救济保障。

　　（三）存在上述问题的原因分析

　　上述问题的存在有其主客观方面多种原因。分析起来，如下原因特别值得注意：

　　1.对法律强制手段的误解和迷信。“社会主义市场经济是法制经济”，这个命题基本上是正确的。但不少人却误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段（当然有些人只是采取实用主义的做法，其内心深处并无正确和坚定的法律信念），因而对包括行政指导这种在没有具体行政作用法依据的情况下也可灵活实施的行政方式持完全否定和排斥的态度。简言之，日益丰富而复杂化的经济与社会生活，需要多层次多样化的社会规范和调控手段的综合运用（还包括道德规范的运用），才能得到健康协调持久的发展，而行政指导正是适应我国市场经济和民主法治发展要求的有效调控手段，惜不少人至今仍未充分认识到此点。

　　2.传统行政干预模式的后遗症。在高度集中的传统计划经济体制下形成的行政干预模式，对我国经济与社会生活的影响是广泛而深刻的，加之经济与行政体制改革的反复、变形和不到位，因而违背市场经济规律的过度行政干预的问题至今尚未完全解决。这难免使得一些相对人对任何行政干预都本能地产生一种疑虑甚至恐惧感，易使行政指导的实施缺乏广泛和可靠的社会心理基础。

　　3.行政法治的基础薄弱。由于多方面原因，例如“行政干预社会”的传统、“官本位”观念和体制、行政机构和权力膨胀的现实、长期忽视相对人权益保护和救济等原因，致使我国行政法治的有关因素不甚健全，制度基础比较薄弱。在这种情况下，难免出现行政指导不受重视、不尽规范、受到误解、产生异化等不正常现象。

　　4.我国行政法学界对行政指导的研究滞后。尽管我国已有一些行政法学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。例如，我国改革开放20多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文迄今只有30篇左右，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。有关的研究、教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，难免导致行政机关工作人员和广大公民不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍行政指导的顺利实施。

　　三、我国行政指导法治化的条件和原则

　　（一）我国行政指导法治化的条件分析

　　1.我国行政指导法治化的基础条件分析

　　要积极实施行政指导并使之规范化、制度化和法治化，不能脱离国情，必须考虑我国社会现阶段的经济体制、政治体制、法治发展和思想文化条件；否则，我国的行政指导制度建设就会缺乏必要的基础条件，难以推进行政指导法治化。

　　（1）经济体制条件。通过艰难曲折的改革历程，我国从传统计划经济体制逐步转到社会主义市场经济体制，这是一项史无前例的开创性事业，是一场意义深远的革命。而其直接目标，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。为此，我国这些年来逐步调整和重建产权制度、经营机制、市场体系、调控方式、分配制度、社会保障制度等等，并使这些相互联系、相互制约的主要环节有机地形成一个整体，从而构建起社会主义市场经济体制的制度框架；同时，围绕这些主要环节，逐步建立起相应的法律体系和实施机制，以更好地推进改革与经济发展，进一步解放和发展社会生产力；而且这些重大的改革决策和成果，通过法定程序陆续载入了现行宪法，使之获得了稳定和有力的宪法保障。而在转变政府职能、改善调控方式这一环节，必须完善经济立法，加强宏观调控，综合采用经济手段、法律手段和行政手段，来实施政府对经济生活的积极而适度的干预。显然，在政府机关能够采取和应当采取的各种手段中，就包括不具有国家强制力的行政指导手段。正因为如此，可以把我国正在建立的市场经济体制模式概括为：“市场经济＋宏观调控＋行政指导”。换言之，加强行政指导与加强宏观调控一样（此处指狭义的行政指导，因为广义行政指导范畴中的一些抽象指导行为本身就属于宏观调控措施），是我国建立社会主义市场经济体制的必然要求和重要内容；而如果离开了、忽视了深化市场取向改革、发展社会主义市场经济，也就谈不上采用行政指导了。简言之，没有市场取向改革就没有经济快速发展，不搞市场经济就用不着采用行政指导，更谈不上建立我国的行政指导制度。

　　（2）政治体制条件。在高度集中的计划经济体制下，我国曾长期实行高度集权、党政不分的政治体制。与建立市场经济体制和经济发展相适应，我国正在积极推进政治体制改革，加强社会主义民主政治建设，革除旧体制的诸多弊端。这首先是要坚持和完善人民代表大会制度，坚持和发展中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，同时要充分发挥工、青、妇等群众组织的作用，建立健全民主和科学的决策制度，全面贯彻民族政策、宗教政策和侨务政策，还要进一步加强基层民主建设，完善各项监督制度，切实保障公民的基本人权和人民群众依法管理国家事务、经济事务与社会事务的民主权利，等等。总之，是要通过政治体制改革，在我国政治生活中进一步增强民主性，真正实现民主政治，以适应社会主义市场经济的民主性要求。这反映到公共行政领域，就是要求在依法管理的同时，注意增强管理方式的民主性和管理过程的民主参与度，适当采用一些非强制性管理手段，做到各种手段相互配合；而行政指导作为行政相对人能够表达参与意愿和具有行为选择自由的行政活动方式，正是一种必要的和理性的行为选择。简言之，民主政治要求民主行政，因而需要行政指导这种积极而又柔和的行政活动方式。

　　（3）法治发展条件。发展社会主义民主，是我们党和人民共和国始终不渝的奋斗目标；但发展民主还必须同健全法制紧密结合，民主才可能落到实处。这是因为，法律制度更具有根本性、全局性、稳定性和长期性，故必须“逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”38但由于过去人们对此缺乏充分的认识，所以我国在民主和法制建设方面走了很大的弯路。鉴于此，改革开放以来我国日益重视法制建设，取得了一系列重大成果。例如：行政诉讼法的出台比较规范地建立起了司法审查制度；国家赔偿法的出台比较完整地确立了行政赔偿制度；行政处罚法的出台在行政程序制度建设方面有重大突破；中国共产党第十五次全国代表大会将“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为执政党领导人民治理国家的基本方略，九届全国人大二次会议通过法定程序把这一重大决策以修正案的形式载入现行宪法使之法定化、制度化，为实现国家的长治久安提供了更有力的根本法保障。39这些重大举措昭示着我们国家在中国共产党的领导下正稳步走上法治道路，表明了全党和全国人民坚持实行依法治国（首先是依宪法治国）的决心，所以具有划时代的意义。在此背景条件下，将行政指导行为纳入法治化轨道也就成为必然要求。简言之，加强行政指导制度建设，必须注重并且也离不开法治发展（包括行政法治发展）方面的条件，行政指导法治化乃是实现行政法治目标的题中应有之义。

　　（4）思想文化条件。随着经济与政治体制改革的深入，我国的思想文化领域也相应地进行着调整和不断发生变化，正在进一步加强以培养“四有新人”（指有理想、有道德、有文化、有纪律的的公民）为目标的社会主义精神文明建设。首先是加强和改进党和政府对思想和文化工作的领导，特别是大力加强对邓小平理论的系统学习和运用；同时加强科学文化教育和职业技术教育，加强爱国主义、集体主义、社会主义教育，加强社会公德、职业道德和新型生活方式建设，加强社会治安综合治理和文化市场管理。对于中华民族的思想文化传统，也采取辩证唯物主义和历史唯物主义的态度予以批判继承，以充分发挥其优秀成分在现代化建设中的积极作用；同时以改革开放的积极明朗的心态，努力借鉴世界各国思想文化方面的一切科学成果，以利于形成符合我国市场经济和民主法制发展方向的新型政治文化、行政文化和法律文化，最终形成更加民主、科学、合理、开放和丰富的思想文化模式。在这一过程中，符合我国优秀法文化传统和当代经济行政民主化潮流的行政指导，显然是应当加强的。简言之，日益深入的思想文化变革为丰富行政手段和正确实施行政指导创造了必要条件，如果没有新的思想文化建设就没有当代行政法意义上的行政指导制度及其法治化。

　　2.将行政指导行为纳入我国司法审查范围的条件分析

　　依法治国方略和行政法治原则的确立，对完善我国行政指导制度和行政诉讼制度都提出了更高更紧迫的要求；而将行政指导行为纳入行政诉讼的受案范围，正是这二者之间的一个重要的联结点，不仅具有进一步促进行政指导行为法治化和行政诉讼制度建设再上台阶的重大现实意义，而且从如下方面来看已具有必要的条件和可行性。

　　（1）从认识程度上看。应当承认，由于我国曾经长期实行传统的计划经济体制，少数人受那种强调集权集中的传统观念束缚很深，在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，许多人对作为当代行政法的重大现象和重要范畴的行政指导还不甚了解，行政诉讼也一直未将行政指导行为纳入受案范围，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化，也不利于行政法的创新发展。但是，随着改革的深入，转变政府职能、完善调控方式的问题日益受到重视，必须改变单一运用权力强制性手段（即所谓“指令行政方式”）进行管理的做法，才能适应现代市场经济的多元化多样化的客观要求，这毕竟已逐渐成为人们的共识。特别是建立社会主义市场经济体制被确立为我国经济体制改革的目标模式并通过修宪提升为国家意志后，人们进一步认识到在市场对资源配置起基础性作用的同时，政府机关应进一步转变职能、完善调控方式，将积极引导和协调经济与社会发展作为重要职责，在经济与社会管理过程中要注重运用比较柔软灵活的行政指导方式进行适度干预和有效调控。于是，在我国经济体制和行政模式转型发展过程中，指导、劝告、建议、提示、鼓励等行政指导行为在经济与社会管理实践中被越来越多地采用，并开始在某些法律法规和政策文件中对此作出一些相应的规定。行政法学界从90年代初期也开始进行有关行政指导问题的研究，过去那种长期忽视甚至否定行政指导的状况逐渐有所改观。特别是近几年来，我国行政法学界对于行政指导已开始形成一些共识，新近出版的行政法学教科书几乎都列出专章或专节来讨论行政指导问题，故总体上说将行政指导行为纳入司法审查范围已不应存在认识上的重大障碍。

　　（2）从法律依据上看。尽管我国《行政诉讼法》第11条尚未明确将行政指导行为列入受案范围，但第12条也并未将其列入排除范围，同时“应该看到，我国行政诉讼法确定的行政行为司法审查的范围不是封闭、不可改变的，而是开放式的。”40再则，尽管《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第（4）项规定“不具有强制力的行政指导行为”“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，但对此还可作2种理解：一是不排除将那些违法不当的变相具有实际强制力的行政指导行为纳入司法审查范围的可能性；二是不排除先将行政指导行为纳入非诉讼救济渠道，待积累救济经验、将来条件成熟时再纳入司法审查范围的可能性。故笔者认为今后可通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。

　　（3）从司法制度上看。长期以来我国司法制度规定法院不审查抽象行为，而行政指导行为中有一部分属于抽象行为，加之其他多种原因，这里显然存在着较难回避和克服的矛盾。但一年前（1999年4月29日）通过的我国《行政复议法》第7条已规定，相对人对一部分抽象行为不服也可附带提起复议申请。行政司法制度的这一突破，从立法的角度（变化当然不仅仅是立法）表明现已出现一种扩大监督广度和力度而将抽象行为纳入司法性监督范围的发展趋势。可以预料，将抽象的行政指导行为（包括其他的抽象行为）纳入司法审查范围，也只是时间早迟的问题。

　　（4）从人员素质上看。由于行政指导行为的特殊性，特别是一部分指导行为是在没有具体的行政作用法依据的情况下作出的，其法律关系和相关责任的确认具有相当难度，这对法官的素质提出了更高要求。但是，毕竟我国行政诉讼制度经过10多年的运作积累了相当的审判经验，而且建立了一支可观的行政审判队伍。笔者认为，经过新的制度运作实践，这支队伍完全能够逐步胜任对行政指导行为的司法审查任务。

　　（二）我国行政指导法治化的重要原则

　　在我国社会主义市场经济、民主政治、行政法治和新型文化加快发展的新形势下加强行政指导制度建设，推动行政指导法治化，除应遵循政治和法治上若干最一般的指导原则（如“四项基本原则”、“法律面前人人平等原则”）以外，还应遵循一些专门的原则，主要包括：

　　1.合法原则。这条原则总的要求是行政指导行为不得违反法的精神、原则和具体规范，不得违反基本法理。具体来说有4个层次的要求：其一，任何层次的行政作用法规范如果已就行政指导作出具体规定，则应从其规定而实施行政指导行为；其二，如无此种具体规定，行政机关可按行政组织法的一般规定，在其职能、职责或管辖事务范围内实施行政指导行为；其三，如无此种一般规定，行政机关可依据宪法和有关法律对该行政机关及该领域事务作出的最一般规定或立法目的、精神而实施行政指导行为；其四，实施行政指导行为不得违背一些基本的法理，如比例原则、诚信原则、禁止反言原则等等，必须具有正当性和可信度。

　　2.协调原则。也即合理性原则。这项原则要求实施行政指导行为时必须注重各要素之间的协调性，包括正确性、适当性、合理性等等。例如：实施行政指导行为不得违背一些重大的政治原则，如四项基本原则，要具备政治上的正确性；实施行政指导行为时该考虑的因素应予充分考虑，不该考虑的因素不应过多考虑，要注意指导行为的适当性；实施行政指导行为时要遵守社会的基本道德原理和规范，不能违背公序良俗，必须具备一定的合理性；等等。否则，就与实施行政指导行为的外部环境处于一种不协调状态，也即行政指导要素与整个社会系统处于紧张对峙状态，从而大大降低行政指导措施的预期成效。

　　3.合政策原则。所谓政策，有政党的政策，也有国家的政策，这里特指中央国家机关制定的政策。在我国，一般来说国家的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是指包括法律在内的国家制定的一切行为准则）是符合大多数人民群众的意愿和利益的，并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种尚未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际，可发挥比较直接的调整作用。这里所讨论的合政策原则的主要含义是：当经济与社会发展进程中新出现某种特殊的公共管理需求时，如果对此恰好没有任何适当的法律规范进行调整（这种情况难以避免），行政机关可依据国家的有关政策规定来实施行政指导行为及时予以引导性调整。这与依据法的精神、原则实施行政指导是一致的。

　　4.合目的原则。公共权力机关实施行为之目的，是一个与其行为的合法性、合理性、正当性和必要性有关的重要问题，值得认真考察。行政指导行为的正常目的，应是通过灵活有效的调控作用来增进行政相对人的合法权益，维护正常的社会生活和行政管理秩序，促进一个国家或地区经济与社会的健康协调发展。某项行政指导行为如果偏离、背离了这个目的，那么其性质和价值就大可疑问；而某个行政机关及其工作人员如果经常有这样的指导行为，那么其素质和威信也就大可疑问。换一个角度说，行政机关在给付行政、服务行政领域的一些行政指导行为，如果是积极而灵活地履行行政职责，符合正当的行政目的，则应允许其有一定的自由度，不必呆板地要求其必须有行政作用法上的具体规定。因此，是否符合上述正当目的，应作为评判行政指导行为的重要原则。

　　5.平衡兼顾原则。此原则要求行政机关应在平衡公益与私益、兼顾公平与效率、考虑成本与效益的基础上实施行政指导行为。这是因为，市场经济与政府干预的理论与实践早已证明，市场和政府（非市场）都存在失效不灵之处。由于市场本身的某些缺陷和失效不灵，仅靠市场调节不能完全解决公益、公平、外部性和社会成本问题。正如博登海默所指出的：“所有法律制度都将上述价值（指自由、安全、平等-引者注）服从于对公益作出的某些迫切需要的考虑”；其原因在于“要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性”，但是“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制”；于是，“法律被用来调和相互冲突的自由或被用来使自由的价值同社会秩序中相互抵触的目的达成平衡。”41同时，政府干预也有相当的局限，经济与社会的运行全由政府控制或行政干预过度，也会带来破坏市场机制的恶果；因此，客现上要求采用行政指导行为并与其他手段（如法律强制手段、经济手段等）配合使用，即由政府对有缺陷的市场进行柔和而且适度的干预。并且应当看到，这也是行政法从不注重平衡（指行政机关与相对一方的权利义务不平衡）的传统行政法阶段逐步走向注重平衡的行政法治新阶段所提出的客观要求。这项原则与前述协调原则有相同相通之处。

　　6.民主自愿原则。此原则要求行政机关实施行政指导行为时，不能象采取行政指令行为那样可以不考虑行政相对人的意愿，而必须充分尊重行政相对人的自主选择权利，只能采取指导、劝告、建议、说服、调停、沟通等非强制方式，通过行政相对人自愿同意或协力去达到行政目的。也即行政相对人接受行政指导与否听凭其自愿，由其自主决定是否作出一定作为或不作为。这也是当今世界出现的经济行政民主化潮流提出的客观要求。而且实践证明，行政机关在实施行政指导行为时如果忽视这一原则，极易构成违法侵权行为。

　　7.及时灵活原则。这是行政指导制度富有特色的一条原则。它要求行政机关必须善于判断、捕捉最佳时机，根据客观情势和行政目的而采取指导措施，对公共行政管理的紧急特殊需求作出及时有效的反应，而不能消极无为、坐视不管，或按部就班、坐失良机，以致增大社会成本。同时，行政指导行为的方式方法可灵活多样，除前述多种方式以外，诸如座谈、个别交谈等传统方式（这些也是我国各级行政管理者比较擅长的工作方法）都可不拘一格地采用，甚至在许多情况下也可采取口头形式及时进行指导。可以说，如果失去了及时性和灵活性，也就失去了行政指导行为的实用价值。当然，实施行政指导行为时不得采取违法、违反政策和违背公序良俗的方式方法，而且其方式方法也应逐步走向合理程度的规范化。

　　8.透明公开原则。从一些国家的行政实务来看，由于行政指导在操作中因缺乏透明度和带有某种隐秘性而产生为人诟病的不公正、变相强制性等诸多弊端，所以坚持公开原则，增加指导行为的透明度，是非常重要的。所谓行政公开，是指行政机关在实施行政管理行为过程中，除法律规定的情形外，必须将该行为公开于行政相对人及社会有关方面，让其知晓和了解，以利于实现其了解权、监督权和其他合法权利。行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有十分重要的作用，被认为是现代法治国家的一种基本理念和当代行政法发展的一个基本趋向，并成为当代行政法的一个重要原则。行政公开也是防治行政权力腐败的一项重要举措，而且是促使行政机关积极地为公民和社会提供更好的行政服务的一项制度设计，故许多国家都有专门立法对此加以规范和保障，如美国就制定了情报自由法、阳光下的政府法等等。简言之，完善的行政法是法治行政的生命，良好的行政程序制度是行政法的生命，而行政公开是行政程序制度的生命。在当代行政法中，行政公开包括丰富的内容，主要有：政府的法律文件等情报资料和信息公开（如我国正在实行的行政信息发布制度和行政执法依据公示制度），行政决定公开，行政职位的开放性，特定职务公务员的经济收入状态公开，政府公开采购制度，基层政务公开制度等等，简言之包括了行政机关实施行政管理行为及其过程的方方面面，这些都是行政公开的具体表现。对于行政指导而言，必须采取有效措施增强行政指导行为的公开性和透明度，包括向受指导方明示此项行政指导行为的目的、内容及负责指导者，在相对人提出要求时应采取书面形式，等等，这是实现行政指导法治化的重要前提条件。

　　9.责任分担原则。坚持这一原则是对行政指导行为偏误进行纠错和救济的前提，是防止滥用行政指导行为的保障。在研究与行政指导行为有关的责任归属问题时，可将指导方的责任和受指导方的责任加以区分。就指导方的法律责任而言：尽管行政指导行为不具有国家强制力，接受指导与否听凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时未能识别判断出这一点，因此接受指导并产生了损害后果，其责任应由指导方承担（包括承担赔偿责任）；如果理应实施行政指导却因害怕承担责任而不作出行政指导行为，则该行政机关就未能尽到职责，应当受到效能监察的监督，承担违背行政组织法的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律法规和政策规定，又无不当之处，那么该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的行政相对人承担。就受指导方的法律责任而言：行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果行政相对人不接受指导，仍然实施违法行为，该违法责任无疑应由行政相对人承担；如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿接受指导并产生了损害后果，该损害责任由该行政相对人自己承担；在行政相对人已识别判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿接受该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果该行政相对人能提供行政机关实施行政指导行为时采取或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明，而且此证明能够得到确认，则该行政相对人可以免责，而由指导方承担责任。

　　四、推进行政指导法治化的基本对策

　　行政指导法治化是一个逐渐发展演进的过程，其最基本的要求是在符合法律精神、原则和规则的基础上形成科学有效的监督与救济机制，实现行政指导行为的正当化、规范化和制度化。现阶段应从我国实际出发，着重在转变传统观念、强化制度建设、加快立法步伐等方面进行持久和创造性的努力。

　　（一）更新观念是行政指导法治化的重要前提

　　由于种种原因，许多人对于当代行政法意义上的行政指导还不甚了解，不少人还抱持传统的“依法行政”观念，对行政指导行为持否定和排斥的态度，这对构建我国行政指导制度非常不利。因此，在发展我国市场经济和加强民主法制建设的过程中，特别是在加入WTO和实施西部大开发战略的背景下，我们应以更开放、更科学、更理性的态度来对待市场经济成熟国家的行政法治经验和我国的优秀法文化传统，摈弃那些不符合现实要求的行政法观念，切实树立起公益与私益平衡观、公民权利与行政权力协调观、行政目的与社会效果统一观、公平与效率统一观，以及行政成本效益观、行政民主观、行政责任观等一系列现代行政法治观念，通过观念更新为行政指导法治化创造必要的思想认识条件。

　　为此，应在公务员培训中加大行政法律和政策知识（包括与行政指导有关知识和法律规范）的课程比重，以提高行政指导行为者的素质和行政指导的实施效果，适应现代市场经济和行政管理所提出的更高要求。还应在普法教育和系统的法学教育以及法制宣传中增加行政指导的内容，以使广大公民对行政指导有比较正确和基本的了解，为实施行政指导打下必要的社会基础。

　　（二）行政指导行为制度创新的重点内容

　　“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”42对于行政指导行为的法治化来说也是如此。从我国现阶段情况看，应着重抓好8个方面的改进措施，实现行政指导行为制度创新：

　　1.完善行政计划（规划）制度。由于我国过去长期实行计划经济体制，人们吃够了传统指令性计划的苦头，因此现在不少人对政府运用经济计划持有疑虑，个别人将“计划”、“计划调节”与“计划经济”简单划等号，甚至产生一种“计划恐怖症”。其实，现代市场经济并不一概排斥行政计划，甚至在特殊情况下和一定范围内还容许指令性计划的存在（而且在日本、法国等不少市场经济成熟国家的行政实务和行政法学中还专门有计划行政这样一个范畴）。当然，在我国市场经济条件下，市场调节起基础性作用，计划调节也只是行政调控的一部分，并且在行政计划中又主要是指导性计划（指导性计划属于广义的行政指导的一种方式）。故应进一步健全我国的行政计划制度，对各类行政计划的制定和执行作出明确的法律规定，做到更科学、更合理、更规范，使行政计划（特别是指导性计划）对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。

　　2.建立健全审议会制度。审议会是一种咨询性、调研性、独立性、非权力性的合议制组织，由专家学者、有关行政机关人员、利害关系人和无利害关系人组成，其机能是多方面的，主要是调查、审议重要的行政政策等等，以充分发挥各种行政政策（如产业发展政策）的引导和指导作用。审议会制度的有利之处甚多，例如能把各种专门知识引入行政实务，确保行政的中立性和公正性，协调有关行政相对人之间的矛盾，启发调动起各方面因素的积极性，更好地沟通行政两造的意见，特别是能使行政相对人的意见充分反映到行政过程中去等等，以促进公共行政目标的达成。故应借鉴他国经验，建立健全我国的审议会制度，以利于推进行政指导法治化。

　　3.建立健全专业技术指导制度。积极借鉴、探索、扩展行政指导行为的实现形式，充分发挥行政机关在专业技术知识方面的优势。例如，可建立中小企业指导所，由行政机关出面组织各方力量对中小企业进行技工贸专业指导，更有效地落实国家扶持中小企业发展的立法和政策目标，这对放开搞活西部地区中小企业尤其具有特殊意义。

　　4.建立健全官方信息发布、提示制度。在现代信息社会中，及时、准确、完整的信息对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等方面的特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快建立健全行业、地方和全国的各种行政信息发布、提示制度，为行政相对人提供优良的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活的健康运行，无疑具有特殊意义。

　　5.建立健全行政指导行为公开制度。国内外的行政实践证明，公开是公正的前提，行政机关的行为（包括行政指导行为）如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。而对于行为透明度差这一严重制约行政指导法治化水平的突出问题，已有一些国家通过立法规范的渠道加以解决。如《韩国行政程序法》第49条和第51条就规定，指导者应向受指导者说明行政指导的宗旨、内容及指导者身份，在受指导者为复数时应公布成为行政指导共同内容的事项等等。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善行政公开制度，切实增加行政指导行为的透明度。

　　6.建立健全行政劝告、告诫、说服制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其作出一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化、高效化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。

　　7.加强和完善行政调解、协调和斡旋制度。在市场经济条件下，行政相对人之间的利益矛盾和冲突相对增多、增大，而在进入行政处分和诉讼阶段之前，由行政机关出面进行调解、协调、斡旋，有利于减少冲突损失，降低社会成本。这方面的制度过去已有一些，但实施和效果不尽人意，需要根据我国经济与社会发展的实际加以完善。

　　8.建立健全行政表彰、鼓励、奖励制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用，经济主体的行为需要从正面加以引导和影响。行政机关通过正面的表彰、鼓励、奖励等方式（包括非物质激励因素），来引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导制度的一个长处。行政表彰、鼓励、奖励不是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括对精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。

　　（三）按行政指导法治化的要求完善救济制度

　　按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。行政指导行为与行政指令行为一样，难免会发生失误和造成损害，必须加强监督、明确责任，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济。因此必须建立相应的救济制度。这方面救济目前远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言，其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多，相应的救济渠道和方式也应是多种多样的。为此需要通过制度创新，建立科学合理的行政指导行为的救济机制，实现行政指导的法治化，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

　　所谓行政指导的救济制度，是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其合法权益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导救济制度，从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施，以适应行政法治发展的要求。健全的行政指导救济制度至少应包括与行政指导有关的监察专员、行政苦情、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等项制度，它们从多种角度对行政指导的负面后果进行补救。

　　1.关于监察专员制度

　　这里所谓“监察专员”，特指议会行政监察专员（Ombudsman）。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行监督并对有关相对人予以救济的制度，它发端于瑞典的议会监察专员公署制度（Officeof the Parliamentary Justice Ombudsman，简称JO）。监察专员独立地受理或间接受理相对人因一定范围的行政机关违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉，并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。43第二次世界大战后特别是近20年来，监察专员制度在许多欧美国家及一些欧美以外国家甚至行业性、区域性组织（如欧洲议会）得到发展，已成为许多国家监督体制的重要组成部分，而且在其地位、管辖、权限、受理程序等许多方面都发生了很大变化。现在，世界上已有70多个国家建立了议会行政监察专员制度，仅国际监察专员协会就有50多个国家成员，各种类型的监察专员制度发挥的作用和影响日益增大，其成功经验值得重视。44由于监察专员制度和行政指导制度的特点，如果设立议会行政监察专员，能够对不良行政指导行为进行更有效的监督和救济。就我国情况而言，笔者认为，在按照社会主义市场经济和民主法治的要求推动监督制度创新的过程中，应以大胆改革、积极探索的精神，尝试设立人大监察专员，作为完善现行监督体制的一项重要改革措施，以拓展监督方式和救济渠道。在具体操作上，可先进行试点，由全国人大常委会有选择地向部分区域和特殊地区、机关派出监察专员，由其对相应区域、机关的行政权力行使过程实行一种比较及时、直接和有超越性、权威性的特别监督制约。因人大监察专员是一种独立性很强、跨区域设立的高级职位性监督机关，由全国人大常委会派出并接受其工作指导，拥有关于调查事实、人事处分和权益救济等多面的调查权、通报权、建议权及临时处置权，故设立人大监察专员有助于避免地方（部门）保护主义和“说情风”对监督工作的干扰，能较好地满足某些特殊条件下加强监督行政法制和进行法律救济的客观需要。人大监察专员的设立是对常规监督与救济体制的重要补充，也是我国人大制度的一种发展；同时也涉及观念上、体制上、政策上诸多问题，故需要学术界和实务界加以系统和认真的研究，并尽快加以试点和推行。设立这一制度后，无疑也有助于对不良行政指导行为予以更及时有效的监督与救济。

　　2.关于行政苦情制度

　　行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度，简称苦情制度或怨情制度，它在方广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度，在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。45苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现，例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等，但都属于行政内部救济的范畴。设立这项制度的原因在于：现代行政管理的广度和深度是前所未有的，失误和不尽人意之处在所难免，因此需要予以救济；但任何一种救济方式都有其局限性，故需不断拓展行政法的救济渠道和完善救济制度；尽管已有行政复议、行政诉讼等非常正规的救济制度，但由于争讼行为性质、申告期限、当事人资格等方面的限制，在实践中真正受到行政复议、司法审查以及获得赔偿的行政纠纷只是少数而已，相对人认为受到行政伤害产生了苦情却无法通过上述渠道获得救济的情形仍然不少。例如，在行政执法过程中公民受到执法人员的恐吓或辱骂，公民听从和配合行政机关的行政指导后理应获得行政奖励而未能获得，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，就难以通过复议、诉讼等渠道得到救济。因此，有必要建立和完善行政苦情制度作为补充，并与监察专员制度相配合，从不同渠道对上述行政苦情（怨情）简便迅速地予以相应救济。就行政指导行为造成的某些损害而言，由于复议救济、诉讼救济等非常正规的救济制度无法给予及时充分的救济保障，所以建立相应的苦情救济机制尤显必要。

　　行政苦情制度的产生背景值得探讨。从行政法理论和制度发展的新动向来看，在被“司法裁判洪水”困扰的欧美国家，70年代以来非司法化（dedudicialzation）的呼声高涨，出现了司法外代替型纷争解决制度（AlternativeDispute Resolution，也译为非审判型纠纷处理运动，简称ADR运动）的普及化倾向。这种倾向是西方国家进入后工业化社会以来出现的法文化转型，是法治现代化的表现之一。在这一制度创新内容中，除行政调解、行政仲裁、行政裁定等的完善以外，还包括出现较晚、正逐渐发展的行政苦情制度，这是一种新型有效的救济渠道。46

　　从我国的现实情况看，怨情申诉的法律调整机制尚不够健全，有关理论研究也大大滞后，亟需加以弥补。为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现人民政府全心全意为人民服务的宗旨，笔者认为应在坚持和完善既有救济制度的基础上积极建立健全行政苦情制度，促进救济制度的系统化、规范化、简便化和高效化。通过建立健全行政苦情制度，能够更好地弥补行政指导的某些失误和不足，使受到行政损害的相对人能首先通过行政渠道得到及时有效的救济，并促使行政指导行为更为合法、合理、合情。

　　3.关于行政复议制度

　　行政复议也称为行政诉愿，是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规和通行的行政救济制度，也是一种比较特殊的行政行为――行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活，只要有“利益损害”这一联系因素存在，即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。

　　从我国现行的行政复议制度来看，其要点有5：一是行政复议由法定的行政机关进行；二是行政复议是依申请的行为；三是行政复议是一种行政司法行为；四是行政复议的任务既包括对具体行政行为作合法性审查，又包括对之作合理性审查；五是行政复议按特定的程序进行，且一般不是解决行政争议的终局方式。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确和具体的规定，但也没有作出排除性规定，而且从上述5个要点来看也符合行政指导行为救济的基本要求，所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为救济。当然，如有机会通过立法将其明确纳入行政复议范围则更好一些。47

　　4.关于行政诉讼制度

　　（1）关于将行政指导行为纳入司法审查范围的不同意见。按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有权得到救济。而通过诉讼获得司法判断和救济，则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最有力最稳定的一个渠道，不少学者甚至将其称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地实施诉讼救济的国家尚不多见。48即便是在行政指导措施运用得较多，制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴（尽管实际上已有不少这方面的判例了），在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。例如，由于行政指导行为的特殊性和复杂性，其能否纳入诉讼范畴，成为撤销请求诉讼和国家赔偿诉讼的对象，这在日本现实社会生活中仍是一个存在较多争议、还需要继续认真研究的问题。其具体原因在于：

　　首先，从撤销请求诉讼来看。关于行政指导应否成为撤销请求诉讼的司法审查对象，人们的意见并不一致，主要有两大类意见：一种意见认为，行政指导本身不具有法律的拘束力和强制力，是否服从行政指导，由相对人任意决定，所以行政指导不具有行政处分的性质，因而不构成撤销请求诉讼的对象，持此种意见者历来较多；但近年来也有一部分人主张，应承认某些行政指导措施实际上具有行政处分性质，应将其列为撤销请求诉讼的对象，如果完全否定行政指导具有撤销请求诉讼对象的性质，将会导致法治行政名存实亡的结果，现在持此种意见者逐渐增多，而且日本不少地方的法院也陆续作出过一些关于行政指导行为纠纷的撤销判决。

　　其次，从国家赔偿诉讼来看。关于行政指导应否成为国家赔偿诉讼的司法审查对象，人们的意见也不甚一致，主要原因在于人们对行政指导是否属于公权力的行使这一点持有不同的看法。现已形成的主流意见认为：判断国家赔偿是否适用于行政指导，应从每个具体案例中行政指导措施的形成、内容、作用和行使的实际状况来判断。其要点有二：其一，首先须要根据每个案件的具体情况加以分析，确定究竟有无损害事实的发生；其二，如存在损害事实，则要看原告（相对人）有无回避该损害的自由，也即有无实实在在的行为选择权，要看损害事实与指导行为之间有无因果关系。换言之，该行政指导措施是否具有使相对人不得不服从指导者意图的某种事实上的支配力和强制力。49

　　笔者认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以“违法失职行为”、“具有损害后果”等联系因素并通过立法和司法及其解释，尽快将行政指导纳入司法审查的范围。这既有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。这是现代法治主义关于规制公共权力和保障公民权利的双重要求，也是审判机关起到“最后一道防线”作用的必要举措，我国立法和司法应当对此作出更为积极的反映。

　　（2）行政指导诉讼案件的分类。围绕行政指导所实际发生的诉讼案件，可从不同角度作不同的分类。从日、德、美、韩等市场经济国家的诉讼争议对象的角度来看，可大致分为如下三类：

　　其一，以带有强迫性的指导行为自身作为争议对象的诉讼。尽管这类诉讼在司法实践中数量很少，但不可忽视。由于行政指导理应通过相对方的任意协力来实行，所以在相对人的任意选择性受到损害的场合（即指导行为实际上带有强迫性的场合），该指导行为实际上应按照民法原则将其作为违法行为加以撤销。这是因为，民法原则要求当事人的行为必须是自愿的真实的意思表示，如果相对人的行为选择性受到损害，理应可针对该指导行为向法院提出审查请求。

　　其二，以行政机关在指导行为之后采取的保障措施为争议对象的诉讼。这类诉讼现已明显增多。行政机关在相对人不接受指导，不愿按照行政机关的意图行事后，直接或间接地针对相对人采取某些制裁性保障措施，例如对其申请的事项拖延答复，拒绝供给水电气，将那些不遵从指导纲要的相对人的名字（人名和企业名）公布出来，等等，就最易于成为诉讼争议对象。

　　其三，请求返还不当得利和给予损害赔偿的诉讼。这类案例现在也逐渐增多。从实际情况看，这种纠纷的起因往往是行政机关以行政指导的形式（如日本土地开发纲要中某些带有义务性质的条款），要求行政相对人承担某种义务和缴纳某种费用。其中比较多的情况如：要求相对人接受行政机关指定的某种下水道建造方式，要求相对人承担绿地建设费、环境整治费、教育设施负担金和土地开发负担金等等（类似于我国前一时期大量存在的各种行政摊派和费用附加）。这些做法都容易产生纠纷和发生权益损害。此类诉讼的主要诉求往往是给予损害赔偿，次要诉求往往是返还不当得利。

　　（3）国外行政指导诉讼案例的特点与启示。从一些重要市场经济国家由法院审查行政指导行为的案例来看，其重要特点和启示有：

　　――从实际情况来看，行政指导诉讼有的属于行政诉讼，有的属于（或兼为）民事诉讼、刑事诉讼，这是由各国诉讼制度的特点和行政指导行为及相关行为的多样性所决定的。

　　――相当多的行政指导行为是以附带方式受到司法审查的，可见附随型审查是一种比较通行的方式，直接以行政指导行为作为争议对象提起的诉讼案件反而较少。

　　――多样化的案例说明，行政指导不仅适用于经济领域，也适用于治安、人权、文化等社会领域，是一种适用面较广的行政活动方式。

　　――只要有某种联系因素，例如相对人受到了行政机关某些变相处分措施的实际压力、产生了实际的不利影响、合法权益受到了损害且有因果关系等等，该指导行为一般就可纳入司法审查范围。某些行政内部的指导行为因产生了影响相对人权益的后果，也可纳入司法审查范围。

　　――人们对复审时机问题的认识有很大变化和分歧。比如案例表明，总的来看美国法院已改变了关于复审时机成熟性的传统观点，认为即便行政机关采取的是非正式的行为形式，如发布信息、公布事实、通信解释等行政指导行为，但只要它具有令行政相对人难以置疑、会相信其具有拘束力的外观，对相对人带来了不利影响和损害的实际效果，引起了要求司法裁断的争议，那么复审它的时机就成熟了。

　　――从这些案例的实际效果来看，法院判决起到了将行政指导行为的性质、界限和责任及其与相对人行为的关系加以准确定位和明晰化的作用。它在一部分行政指导行为往往缺乏具体的行政作用法依据，法律关系往往较为模糊的情况下，对于维护相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性都是非常有意义的。

　　――从案情相似而法院的裁判结果会出现极大差别的情况看来，在行政指导的性质、作用、方式、适用、弊端、救济等方面，人们的认识和做法都还存在不小的差异，而且有的案例实际上还涉及到行政指导行为的政治性、正当性等深层次问题。故需加强研究和深化认识，以推动行政指导的法治化进程。

　　5.关于行政赔偿制度

　　赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。在因行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时，除了上述赔偿诉讼的渠道之外，还可通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道而获得救济。从国内外的情况看，这方面的赔偿救济制度亟待建立和完善。总之，行政指导的赔偿制度应与行政指导的监察专员制度、行政苦情制度、行政复议制度特别是行政诉讼制度相配套，共同发挥出应有的救济作用。这也是从纠错和补救的角度，来促使行政指导行为加快走向合理化、规范化、制度化和法治化的必然要求。

　　6.关于行政补偿制度

　　行政补偿又称为行政损失补偿，是指行政机关的某些合法行为造成相对人合法权益损失后由前者负责予以适当弥补。其主要法律特征有三：一是行政机关的行为合法；二是该相对人受到特别损失；三是存在损害后果且因该合法行为所致。行政补偿制度肇始于法国，以后英、美、日等许多国家纷纷效法，现在已成为一种通行的救济制度，并普遍通过立法加以规范。行政补偿制度的产生是国家责任演变过程中的一次重大进步，其理论依据先后有“国家恩惠说”、“权利保障说”、“特别牺牲说”等等。50就行政指导而言，也存在相对人听从合法适当的行政指导后因此产生了较大的损害后果（特别损失），作为指导方的行政机关应根据公平正义原则予以适当补偿的情况。例如相对人听从行政指导去紧急抢救公共财产而受到人身伤害和利益损失，作出了特别牺牲，就理应得到行政补偿。故建立健全相应的行政补偿制度，对于行政指导的法治化具有重要意义。在行政指导制度和行政补偿制度都远不完善的我国，完善行政补偿制度对于行政指导法治化的意义是不言而喻的。

　　（四）完善行政指导法律规范的若干建议

　　行政指导是具有行政权力背景的行政活动方式，加之“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导措施上有很大的自由裁量余地，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”51这种可能性使传统的“依法行政”和我国某些现行的行政法律制度面临一些亟待解决的新问题。因此，如何将行政指导行为纳入法治轨道，克服其缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的一个紧要课题；而通过适当的立法措施来规范行政指导行为，减少行政指导实施过程中可能带来的某些负面效应，避免出现“不受法律约束的行政活动”，以达到行政法治的目标，正是人们建立有效监督约束机制的努力之一。52

　　1.立法模式评析与选择

　　目前世界上已有一些国家（如日本、韩国、美国）通过立法对行政指导加以规范和保障，以推动行政指导尽快走上规范化、制度化和法治化的轨道。总的来说，当今几乎所有实行市场经济的国家在行政实务中，都或多或少、或深或浅、或较规范或不甚规范地采用着行政指导措施，与行政处分、行政合同等各种行政手段相配合来推动行政目标的达成；但是否通过立法以及采取何种立法形式来规范行政指导行为，则各国的做法有所不同。概括起来，主要有3种类型：第1类是对行政指导不作任何法律规范（充其量只是在组织法中就行政机关的指导职能和职责作出一点笼统规定）；第2类只是在行政作用法中分别就行政指导作出一些零散规定；第3类是既通过行政作用法对行政指导加以规范，又在行政程序法典中对行政指导作出比较集中的规定（包括列出专门章节加以规范），包括在其他各类法律（如司法法）中对行政指导也作出相应规定，甚至包括在各类行政规则中也对行政指导作出相应规定，总之是通过多角度、多层次的广泛立法和行政立法来对行政指导加以全面的规范。从各国实践来看，第1类做法已不适应客观要求；第2类做法在运作中常有规范冲突或缺乏规范指导，运作起来效率较低、成本较高；第3类做法相对而言是较为理性、效果较好的选择，体现了发展的方向。从长远来看，我国在完善行政指导法律规范的思路上宜选择上述第3类做法。

　　2.加快立法步伐，完善相关法律规范

　　（1）通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第11条第1款第（8）项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素纳入诉讼范围；其二，根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范；其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第11条增加1款（作为第3款），规定在实施第1款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该指导行为具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的相对人也可提起诉讼；其四，在条件成熟时，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第（4）项作扩大解释，首先把那些违法不当且能够证明其变相具有实际强制力的行政指导行为纳入诉讼范围；等等。

　　（2）在制定我国行政程序基本法典时列专章（至少是专节）对行政指导行为作出专门规定。其中主要是从程序约束的角度作出必要的规定，为正确实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。

　　（3）适时制定行政指导行为法。在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，作为行政程序基本法典有关部分的配套法律，对行政指导的基本问题集中作出全面的规范（但不是刻板地束缚住行政机关采用行政指导措施的手脚，使得行政指导缺乏应有的灵活性）。该法是行政指导法律规范的主干，应当就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿等基本内容作出系统而明确的规定。

　　（4）制定和完善配套和相关的法律规范。应按社会主义市场经济和民主政治的基本要求，尽快制定出我国的《（行政）计划法》、《产业政策法》、《审议会法》、《行政信息公开（情报公开）法》、《政府行为（公开）法》、《政府采购法》、《监督法》等等，为行政指导制度（当然也包括其他行政法律制度）的运行提供完善的法律依据和配套保障。同时，在行政法规、地方性法规、部委规章、地方规章等层次的有关法规性文件中，也要分别就行政指导行为作出相应规定，以利于行政指导行为的法治化。各类法规文件中的行政指导法律规范相互配合发挥作用，形成一个完整的法律规范体系，这对于推动行政指导行为的规范化、制度化和法治化，可以说具有多方面的重要意义。

　　注释：

　　* 本文由作者的博士学位论文《行政指导若干理论与实践问题研究――以行政指导法治化为中心》的第五章增删修改而成。该博士学位论文共6章、约22万字，即：第一章行政指导范畴论――行政指导的概念和若干相关问题；第二章行政指导历史论――行政指导的产生发展与理论背景；第三章行政指导比较论――行政指导的横向考察和特点比较；第四章行政指导方法论――行政指导的方式、程序和保障措施；第五章行政指导法治论――行政指导的合法性问题与监督救济；第六章行政指导对策论――我国行政指导的现状和法治化对策。借发表本文之机会，谨向我的指导老师许崇德教授、皮纯协教授、王连昌教授、黎国智教授表示衷心感谢！

参考文献：

　　1 参见，罗豪才：《在邓小平理论指导下走向繁荣的中国行政法学》，载《中国法学》1998年第5期；应松年：《中国行政法的发展》，载《政法论坛》1998年第5期。

　　2 在我国，关于合法性问题的争论自古有之。例如：先秦法家认为，法律是人的意愿的产物，是一种社会习惯，其合法性在于它能够增进国家利益；而对强调法制与宇宙秩序之和谐的黄老来说，“道”是合法性的唯一来源；董仲舒等汉儒则进一步认为，义务源于三纲五纪，契约关系和权利从属于家庭关系和道德（家庭关系是宇宙秩序的一部分）则为合法。这些理念都有别于西方国家源于市场经济契约活动的合法理念。参见高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第198－210页。而关于行政合法性问题，目前我国行政法学界和实务界也是意见纷纭，莫衷一是。例如，有学者认为“行政合法所强调的就是法律对行政的评价功能，是从司法的视角来观察并要求行政及其行为的。”参见李林撰：《行政合法的理念》，载《宁夏社会科学》1992年第5期。笔者在此根据题意所需，不是单一地从司法的视角，而是从更广的视角、更宽泛的含义上来理解和讨论行政指导的合法性问题，也包括合理性、正当性问题。

　　3 此外，本文作者在其博士学位论文的第二章还分别从法－政治分析、法－经济分析、法理背景分析等角度，对行政指导的产生发展与合法性问题进行了探讨，亦可参阅。

　　4 转引自（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第354页。

　　5 按刘瀚教授的说法，曾经给古老的法律注入新的内容和活力的事物，是包括宪法的出现及其原则的确立和推行。参见刘瀚：《论依法行政》，载《法学研究》1992年第5期。

　　6 参见（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第10页。

　　7 李林：《行政合法的理念》，载《宁夏社会科学》1992年第5期。

　　8 参见（日）千叶正士著：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，第143－151页。

　　9 按当代日本行政法学权威学者南博方教授的阐释，“三要素说”是指依法行政（或曰法治行政）的内容主要包括如下3项：一曰法律的保留；二曰法律的优先；三曰司法审查。参见（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第10－11页。

　　10 参见，黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第13页。

　　11应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期。

　　12杨景宇：《谈谈依法行政》，载《法制建设》1996年第2期。

　　13 参见，黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第527页。

　　14 从我国的实际情况看，除有关法律规范外，执政党和国家的一些重要政策性文件也对行政指导作出过规定。例如，1984年中共十二届三中全会作出的《中共中央关于经济体制改革的决定》中，就明确规定“社会主义国家机构必须……对企业进行必要的管理、检查、指导和调节”（而国家机构中最大量的是行政机关——引者注）；还规定现阶段我国城市政府主要有8个方面的任务，其中有两个方面属于行政指导，即政府应“指导企业的重大决策”和“指导市场的合理运作”。这些政策规范，对于改革开放起步阶段的我国经济与社会发展，例如政企关系的调整和市场作用的发挥，可以说也起到了特殊的积极作用。

　　15 1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）第1条第（4）项首次正式使用了“行政指导”的提法，这是我国行政法制建设迈出的重要一步，对于行政指导制度的发展及其法治化进程具有不可小视的特殊意义。

　　16 上一段已说明，目前我国宪法、法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方规章等各层次法规文件中已有一些各层次含义的行政指导法律规范；但它们一般比较原则，且在行政作用法上的具体规定毕竟不多，大量的行政指导行为仍主要是依据宪法、行政组织法、基本法理的一般性规定和原则精神以及国家政策作出的，本段对此作了讨论。

　　17 政策可否纳入“法”的范畴？例如，全国人大及其常委会在一些会议报告中确定的刑事立法政策（不是指属于法律规范的全国人大及其常委会关于刑事法律问题的决定）、国务院确定的环保政策、司法机关确定的审判事务和检察事务公开政策等等，国家机关确定的非法律规范形态的这些重要政策可否算作广义的“法”的组成部分？学者们对此多有争议。当然，从狭义上理解，政策不属于“法”的范畴。在这种狭义理解的基础上，按有的学者所作定量考论，实际上行政机关的行为就包括依政策行政与依法行政，行政指导也就包括依政策指导与依法指导，而且在现阶段我国行政实务中依法的行政指导行为（包括抽象的和具体的行政指导行为）所占比重即该学者所称的“依法率”尚不足40%，其结论是“依政策指导与依法指导将长期并存”，也即笔者在本文所说的广义理解之依法指导将长期存在。参见包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，载罗豪才主编《行政法论丛（第1卷）》，法律出版社1998版，第330页。

　　18 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第320页。对此，学界已有积极的回应。例如，在我国新近的行政法学统编教材中，已有权威学者将法律原则纳入“行政法”的定义中，认为行政法“是调整这两类关系（指行政关系和监督行政关系——引者注）的法律规范和原则的总称”。参见罗豪才主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1996年版，第9页。

　　19 转引自（日）和田英夫：《现代行政法》，倪健民等译，中国广播电视出版社1993年版，第17页。

　　20 转引自北京大学法律系法理教研室编：《法律社会学》，山西人民出版社1988年版，第93页。

　　21 参见，袁方主编：《社会学百科辞典》，中国广播电视出版社1990年版，第23页。

　　22 参见，（英）马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第2－3页。

　　23 参见，冯天瑜等：《中华文化史》，上海人民出版社1990年版，导论第26－27页。

　　24 引自，中国社科院语言所词典室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1192页。

　　25 参见，杜万华：《法律文化的几个问题》，载北京大学法律系法理教研室编：《法律社会学》，山西人民出版社1988年版，第178页。

　　26 引自，王勇飞等：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第309页。

　　27 参见，杜万华：《法律文化的几个问题》，载北京大学法律系法理教研室编：《法律社会学》，山西人民出版社1988年版，第179页。

　　28 这几段引文见（法）勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第485－486页，“作者为中译本序”第2页，第488页。

　　29 这两段引文见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版，“前言”第3页。而据吴寿彭先生考证，“法”在希腊语中称为“诺谟”，包含“法律”、“制度”、“礼仪”（指古代生活规范）、“习俗”（指习惯法）等4项内容，相当于中国经典时代（古代）的“礼法”的含义。而其中的“习俗”一项对应于孟德斯鸠在《法意》中所概括的“法”的4项内容之一的“理”，但按此处解释则似乎又不完全吻合。参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第170页。

　　30 俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版，第676－678页。

　　31 朱先生在论述中还以改革开放初期较快得以合法化制度化并取得良好实施效果的农村家庭承包责任制为例，来说明我国法治之路可以且须注重利用本土资源，应该说这是有说服力的。这里笔者想补充的是，正是由于有“一家一户经营”这样的农业经济制度传统，特别是因为符合我国社会主义初级阶段国情，所以家庭联产承包的做法（以及许多类似做法）在农村改革进程中甚至在改革之前，当然也是在国家用政策和立法（如宪法修正案第6条）予以正式确认而得到制度化以前，就在我国农村中禁而不止地、悄悄地、不断地尝试进行并经受住了实践检验，说明其生命力非常顽强（而且也正是与此传统“相一致或相近”，所以获得“国家确认”这一制度形式的、即由宪法法律予以规定的家庭联产承包制得以在我国有效、正当和长久地推行）。例如，在笔者曾下乡插队的四川省合川县太和区永兴公社邻近的一个边远山区生产队，农民们很早就冒险地悄悄搞起了变相的土地承包经营（可能比安徽凤阳小岗村的做法还要早），尽管其自然条件极为恶劣，但悄悄实行变相承包后的农副业收入则是其他社队无法相比的（至少已能满足温饱，而那时当地其他社队农民一年的口粮一般只能吃上几个月），因此在1976年春广泛出现严重饥荒时该生产队农民得以顺利度过，似未出现浮肿病人和逃荒现象，这在当时那一带的农民群众中已是公开的秘密和令人艳羡、渴望尝试的做法；可能是由于该生产队位于几个公社交界的边远山区，隶属关系又几经变化，成了山高皇帝远的“几不管地带”等原因，其“资本主义尾巴”才侥幸未被一下子割掉，得以在高山野岭上顽强生长。而且笔者相信，这样的事例在诺大的中国肯定还有很多（尽管是零星的），只是未被报道出来而已。

　　32 参见，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6－15页。

　　33 参见，包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第275页。

　　34 有学者（如J.卡博尼埃教授）称此类矛盾冲突为一种“规范互扰现象”。参见（法）亨利。莱维。布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第34－36页。

　　35 参见，张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第128－130页。

　　36 关于行政法上的权利（权力）、利益的平衡观，可参见罗豪才教授主编的《现代行政法的平衡理论》一书（北京大学出版社1997年版）的集中讨论，此不赘述。

　　37 参见，张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第465－466页。

　　38 江泽民：《在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，人民出版社1997年单行本，第34页。

　　39 党的十五大以后，各方面提出应以十五大报告为依据对宪法部分内容作适当修改。为此，中共中央提出了关于修改宪法部分内容的“初步意见”在党内外广泛征求意见，并于1999年1月22日正式向全国人大常委会提出了关于修改宪法部分内容的建议；同月29日召开的九届全国人大常委会第七次会议讨论了此建议，按宪法第64条的规定提出了宪法修正案草案，该草案提出了在现行宪法中增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”等重要内容，提请九届全国人大二次会议审议后获得通过。

　　40 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第365页。

　　41 （美）博登海默：《法理学－法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第1、274－279页。

　　42 《邓小平文选（一九七五～一九八二年）》，人民出版社1983年版，第293页。

　　43 行政不当行为也称不良行政，对它尚无明确的法律定义，大致包括行政过程中行政一方的偏见、疏忽、迟延、刚愎、专横以及其他不公平、不合理的行为或不作为。这类情况往往难以在法院立案受理得到司法救济，也使得行政监察专员发挥特殊的监督和救济作用有了相当的空间。

　　44 参见监察部外事局编：《外国监督制度与实践》，中国方正出版社1995年版，第117、162页。

　　45 行政苦情制度中的“苦情”一词源自日本。在日语里，“苦情”具有不平、不满、抱怨、牢骚、委屈、怨言等多种含义，相当于汉语的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在许多中央和地方行政机关都设立了专门的苦情处理机关和苦情商谈委员。苦情在各国行政活动过程都是大量存在的，但传统的行政法律制度对此缺乏有效救济。我国行政实务中现行的各种信访、上访接待、首长接待、申诉、投诉等制度与广义的行政苦情制度比较类似，但法定化、规范化和有效性不足。

　　46 参见，（日）南博方：《日本行政法的现状与课题》，杨建顺译，载《行政法学研究》1996年第1期；季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载《法律社会学》（北京大学法律系法理室编，山西人民出版社1988年版）一书，第238页。

　　47 我国《行政复议法》已将部分抽象行为纳入复议范围；如将该法有关条款再稍加扩大解释，即可适应对行政指导纠纷进行评判和救济的客观要求。从发展趋势看，通过立法或解释将行政指导行为（包括其中的抽象类指导行为）明确列为复议对象，看来只是时间早迟的问题。

　　48 于1999年11月24日出台的我国最新司法解释虽然首次对行政指导作出了规定，但却是排除性规定，尚不能较直接和便利地对行政指导行为进行充分有效的诉讼救济。

　　49 日本千叶大学的铃木庸夫先生曾撰文讨论这个问题，所作的分析颇有启发性，在此略加述评。参见铃木庸夫：《行政指导与国家赔偿》，载《法学家》（日）1992年第1期。

　　50 参见，胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第553－558页。

　　51 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第578页。

　　52 进入90年代以来，一些国家通过专门的行政程序立法来规范行政指导行为，体现出一种 “以行为程序约束方式来实现行政指导法治化”的思路。例如，日本于1993年、韩国于1996年通过的行政程序法都以专章（分别为第4章和第6章）规定了有关行政指导程序约束的有关内容。这一动向值得重视和研究。

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