私人团体、公共职能与新行政法（下）

　　三、约束私人主体

　　行政法中正在涌现的研究表明，对该领域紧迫的挑战在于确定何时和如何将法律的要求拓展至履行公共职能的私人主体。[67]在这种观点中，民营化和承包破坏了传统行政法将裁量转化为规则的方案。远离政府的趋向给行政法领域带来如此巨大的转变，裁量权的失控肯定不能算是该领域的关键问题。相反，挑战在于确保民营化、承包和其他被用来放权给私人团体的措施，不挫伤行政法力图规定的负责任、程序的连贯性和实体合理性的公法规范。[68]据此看来，继续强调限制行政机关的裁量权，和在泰坦尼克号上把躺椅移来移去没有什么两样。[69]

　　尽管把焦点集中在私人主体并大胆宣称行政裁量权已不再是该领域的核心问题是值得称赞的，但行政法中正在涌现的有关民营化的研究走得还不够远。首先，私人在管制中的作用要比研究表明的更加广泛和持久。即使传统的命令和控制管制-行政机关指令并且强制执行标准的等级制安排-也带有政府和私人主体之间非正式依赖的重要特征。广泛地将公共职能承包出去，更加倚重自我管制，似乎增加了私人的作用，但是行政的每个方面都深深地并且不可避免地互相依赖。

　　行政法领域新的民营化研究具有讨论随着私人在行政中作用的增长，司法审查是应该退缩还是应该加强的特征。有的学者认为，私人活动的激增会削弱行政机关和立法机关对公共决策进行控制的能力，这将需要更多的司法监督。[70]法院会选择或者通过扩大国家行为原则（state action doctrine），或者通过将合同中诸如忠诚义务等普通法原则引入公法规范，来对私人主体进行管制。的确，当履行公共职能的私人团体以损害公共利益的方式行事时，存在大量的对之施加程序性要求的先例[71].尽管相关的普通法原则已被废弃不用，它们很有可能复兴。正如我的同事迈克尔·阿西穆（Michael Asimow） 最近观察到的（尽管是关注而不是赞同），加里福尼亚最高法院最近将正当程序的要求引入一个雇主和一个被控性骚扰的雇员之间的私人契约[72].这一做法在将来会更为普遍。当然，什么时候应把私人主体视为公共的问题，将不断占用行政法学者的时间。

　　在上述分析中，学者们毫无疑问会考虑私人参与治理获得的收益，包括专业知识、革新和效率，在多大程度上会因被施加传统的限制而无效，例如遵守法律程序和向选举团体正式负责[73].私人主体更多地参与行政过程，有助于带来高质量的管制决定并促进其执行。[74]的确，更多参与治理的机会具有独立的、促进民主的价值。我们愿意以某种程度的正式责任换取上述其他收益，这样的情形是存在的。

　　然而，描述一个路径标准，确定当私人主体行使的可以说是公共的职能从而证明对其施加公法限制的正当性，行政法的任务比这要复杂的多。面对共同治理的现实，行政法学者必须提出新的问题。私人主体在制定后来行政机构引用从而加以吸收的标准时，有任何“涉及公共的”（public-regarding）义务吗？或者行政机关的批准能充分保障负责任吗？[75]与审查为其他目的而行使的强制执行裁量权相比，法院在审查优待自我管制的强制执行裁量权时，是否应更加仔细？行政机关和供应商之间契约的第三方受益人能请求强制执行契约的条款吗？私人团体已经参与标准制定和执行的程度，或是行政机关已经依靠承包人强制执行的程度是否引起了对负责任的关注，而这一关注被我们漫不经心地忽略了？

　　需要进行的研究要求对不同的管制安排带来的危险（假公济私、利益冲突、保密、不合理、缺乏代表性和程序不规范等等）进行非常具体的分析。在反过来对私人主体施加传统的限制之前，我们需要认真考虑它们是否足可以说是和行政机关一样，从而证明相似对待的正当性。另外，在决定何种限制是适当的之前，我们应该提出是否存在能起到规定负责任并确保遵守其他公法规范作用的其他主体或不同机制。

　　从另一角度看，通过限制私人主体来回应私人活动的冲动，只是将焦点转移到天平的私人一端，而不是重新定位行政法，将公私制度作为一个新的实体加以研究。承认治理的共同性要求我们更加全面地研究，当我们说管制是“不负责任的”（unaccountable）时，我们指的是什么。传统的对负责任的关注背后的利益是什么，在一个具体的、以牺牲其他东西提供某些收益的决策机制的情形中，我们应如何权衡那些关注。一个决策机制的公众认可度和正当性，部分依赖该机制中的主体在发挥作用时，我们对它们应该如何行为的预期。例如，当私人主体从事宣称是中立的咨询工作时，我们会正当地期待无偏私的决策。然而，在类似管制协商的过程当中，无偏私就不那么重要了，在此处我们期待的是当事人追求自己的利益（不过这会促进问题的解决，有利于公共利益）。[76]在此情形下，我们会高度重视参与和充分的代表，不是中立。当一个私人主体发挥强制执行的作用时，通过独立的监督机制或者是行使私人的诉讼权利，我们期望它以与从事标准制定工作不同的方式行事。在前一种情形，我们担心私人的动机存在损害理性的强制执行工作日程的危险。在后一种情形，我们希望通过确保所有受影响的利益相关人都能够在标准制定委员会中得到代表，将假公济私和反竞争行为降至最小化。

　　施加严格的法律程序，连同自身向选民负责的选举团体的监督，并不是确保公私安排正当性的唯一方法。一个混合行政体制会依赖大量的非正式负责任机制和非政府主体控制公私安排带来的危险。的确，这种机制包含在本文第二部分的例子中，或者由它们予以表明。有时管制倡议的正当性部分依赖信任和共同的准则。因为私人组织内部强有力的独立专业人员的存在，或行政机关进行管制的威胁，为有效并且可靠的、自身即包括非政府主体的自我管制提供了必要的动力，公私安排会更加负责任。有时管制事业两个最主要的参与者（行政机关和被管制的公司）会依靠独立的第三方制定标准并监督执行。即便是直接政府作用的缺席也并非意味着显而易见是私人的体制可以免于管制或者监督。非正式管制机制可以在没有政府正式参与的情形下产生。[77]

　　以CCCP方案为例，公私安排的成败不仅依赖正式的授权和正式的监督。有关工作场所安全非正式的规范和习惯做法，以及由此带来的信任，都为项目的成功贡献了一几之力。职业安全专家独立行事以制约管理方的行为并对安全倡议予以支持。安全委员会中强有力的劳方代表同样有助于限制管理方支配合作过程的可能性，另外，不体察塑造管制环境的“本土管制因素”（indigenous regulatory factors），就无法充分理解CCCP方案的成功。[78]这些因素包括促进工联主义建设中合作的思想基础形成的社会经济力量，先前存在的作为启动平台的公司安全方案，由昂贵的工人赔偿制度带来的动力以及职业安全专家运动所起的振奋作用。

　　责任管理方案的例子说明了非正式机制对自我管制的效果是多么重要，同时提供了一些负责任的保证。对该项目的成功来说，CMA强制执行责任管理方案的正式权力，没有诸如同行的压力和遵守制度规范等非正式惩戒机制重要。实证研究揭示，来自领头羊公司的行政人员迫使行业会议中不服从的同行采纳和遵守行规。行规的公布同样赋予希望在环保工作中起领导作用的专业人员和管理者力量。[79]

　　责任管理方案展示了自我管制如何为最具创意和最为环保的管制方略的试验提供了契机。大部分设计来处理环境问题的自我管制制度强调技术创新，生活周期评价，基准测试，不断的改善和预防污染。的确，自我管制的支持者主张，这些战略，它们在理论上试图将对环境的关注融进产品开发的每一个阶段（设计、批发和销售）和每一商业关系（公司、供应商、推销商和消费者之间），恰恰因为是由私人公司提出的才欣欣向荣。根据这一观点，私人主体是管制的创新之源-这是一个并不令人吃惊的结论，但即便是真的，该结论会起到利用自我管制努力的作用，而不是因为从根本上讲它们是不负责任的，从而早早地予以抛弃。

　　可能最重要地是，考虑到这些自我管制倡议的特点所体现的行业自身的内部结构以及自我管制兴起的制度背景，上述例子表明，要概括出自我管制倡议对负责任带来的威胁是非常困难的。责任管理方案一般被认为是自我管制最普遍和最成功的例子。然而，它的成功靠的是化工行业独一无二的特点，包括相对成熟和稳定，公开性不足容易受到批判和它顶层的贸易协会异乎寻常的强大影响。[80]结果是，没有相似的环境、结构和相互关系的荟萃，该方案很难模仿。

　　当然，通过第三方独立进行或至少由第三方认证的审计程序，责任管理方案的可信度会得到明显提高。反过来，进行监督的管制机关会起到监督独立审计者的作用。对确保私人公司遵守它们自愿的义务来说，第三方认证成为越来越常用的手段，至少在环境领域是这样。例如，EPA的环境领导方案（Environmental Leadership Program）依靠第三方认证，以监督遵守现存的环境管制。独立的第三方自身是由行政机关批准的。[81]

　　金融机构-贷方和保险公司-同样也是有帮助的第三方管制者。[82]环境管制再次提供了有用的说明。直至最近，贷方面临着承担潜在的、有毒废弃物污染的巨大责任，因为其客户是根据CERCLA对这些有毒废弃物污染负责的团体[83].暴光的危险促使贷方要求它们的客户更严格地遵守环境管制。同保险公司一起，贷方开发项目以帮助客户采纳环境管理制度，培训雇员。依靠金融机构而不是公共行政机关，最主要的缺点是它们只在自身可能负担的责任范围内约束私人主体。随着风险的减退（如同国会最近修改巨额资助法中贷方责任条款时一样），贷方和保险公司有可能从管制者的角色退却。另外，即使它们确实起到了约束私人公司的积极作用，绩效标准的要求取决于贷方或保险公司对风险的计算，而不是何种程度的绩效将充分保护公共健康。在私人机构确定绩效标准的程序自身不受监督的情况下，依靠私人机构实现上述作用带来了另外的负责任问题。

　　“信息管制”（informational regulation） [84]的发展同样可以以第三方监控的形式发生作用。在环境管制中，指令进行的披露要求公司监控排放物的数量和性质，并将该信息向公众和（或）公共机构披露。在某些情况下，行政机关命令公司对有毒物质的暴露或其他风险向公众发出警告。[85]在承包服务的情形下，更加透明的投标过程以及行政机关和供应者之间合同条款的更好公布，会帮助上述服务的第三方受益者寻求对违约造成的损害进行救济。[86]然而，在希望了解信息的公众面临高额的交易成本和其他集体行动障碍（组织上的和认识上的）的情况下，缺少另外的补充措施，信息管制无法成为充分的负责任机制。如同这里描述的其他市场措施一样，因为企业可能操纵信息披露的程序，缺少足够监督的信息管制自身可能带来负责任的问题。

　　上述非正式的、市场或其他责任机制，许多可以同时使用。私人监狱运营所带来的丰富的制度情境表明，除了公共主体（行政机关、立法机关和法院）之外，私人团体和非传统机制会起到有益的监督作用。例如，激起保护其投资的贷款机构和希望最小化风险的保险公司可以作为私人监狱经营者的第三方管制者。作为贷款或者保单的条件之一，例如，它们会要求警卫和官员接受训练或者要求监狱官员制定详尽的管理计划。如同最高法院最近注意到的，在确保私人警卫既不过于温和亦不过于放肆方面，市场力量至少会起到一定的作用[87].

　　要求由具备资格的专业人员对监狱进行独立的监控或审计，不论是立法机关还是监督的行政机关，都会推动第三方参与监督。法律或规章可以规定，监狱只能雇佣得到独立培训方案认证的警卫。监狱内的专业人员（如医疗人员）拥有足够的制度权力和独立性从而在维持健康标准中起到关键作用；为使他们不看私人雇主的脸色，这些人员将由州行政机关直接雇佣。通过赋予囚犯人权组织起诉违反法律或合同规定的权利，政府也可以取得它们的支持。

　　总之，措施和主体混合的体制在最小化公私安排带来的特殊风险的同时，也为其贡献了效率和正当性。由于同样的原因，仅因公共实体（行政机关）对决策过程保留了最终的权力，不会使该程序是可接受的或正当的。例如，当行政机关未经审慎考虑就采纳了私人标准制定组织的安全标准时，我们可以合理地怀疑被行政机关采纳这一单纯的事实能否保证该标准的正当性。正式的法律程序和行政机关的监督会带来充分负责任的表象，但非正式机制和私人实体在正当化公私安排中，起到非常重要的、而却被低估了的作用。

　　四、走向混合行政的观念

　　无论在概念上还是在现实中，行政机关是难以被排除的。学术讨论中行政机关的中心地位源自对公法中最基本的理论学说的理解。或许在这些认识中，更基本的是管制权是公权力。这部分源自公法上的国家中间路线（state-centrism）。联邦主义原则很少承认非政府主体的空间，从而从基础上加强了行政法对管制权的理解。联邦主义的学术研究试图假定州和联邦权力是一个零合模式（zero-sum model），在该模式中，联邦和州政府为一定量的管制权进行竞争。[88]在宪法学者中，联邦主义学术研究的关键之争是哪一级政府在法律上享有管制权，在什么情况下最高法院应当介入。与此相对，对法律经济学者来说，核心问题是政府之间权力的哪一种分配方式最能提高效率。[89]但无论从哪一个角度，所考虑的都是公共主体。

　　有关禁止授权原则的法律以及法律评论，也给人带来了行政机关是唯一合法的公共主体的印象。基于宪法第1条和第5、第14条修正案的正当法律程序，禁止授权原则要求国会在进行授权时规定充分的标准，以此把授予的裁量权限定为执行国会的指令。在当代，至少在联邦法律的层面上来说，禁止授权原则已逐渐衰落。实际上对行政机关的任何授权，不论如何模糊，在上述基础之上都能通过合宪性审查[90].尽管这样，因为它能够防止国会将重要的政策选择权转移给行政机关[91]，在其著名的案例中（尽管是60年前的），最高法院运用禁止授权原则禁止对私人团体进行授权[92].

　　自这些早期的决定之后，尽管许多对私人团体的授权悄然通过了司法审查，然而即使与对公共机构最广泛的授权相比，对私人的授权仍可能更为困扰法院[93].在未来的案例中，最高法院很有可能宣布对私人的授权无效，如果授予的权力与核心的公共权力密切相关尤其如此。[94]另外，州法院的判决肯定了与授权给公共机关相比，对私人的授权会引起司法更多关注的主张，主要是因为担心私人主体的反竞争行为和假公济私[95].的确，关于对私人授权的法律评论一般会强调不受限制的私人（与公共相对）裁量权带来的更严重的危险[96].一个自然的推论是：如今，法院和评论者可能认为由公共机构行使授予的权力，无论怎样不受大政方针的约束，也比由私人行使公共权力正当，因为授权的私人性质必然使其更受怀疑。

　　第三，公私区分对宪法来说是处于中心地位的，对行政法来说仍是基本的并且有助于使行政机关处于学术研究的中心地位[97].在宪法中，国家行为原则确定何时私人的行为应受宪法约束。在私人团体行使历史上保留给政府的传统公共职能时，法院认为它们是公共主体。[98]在一些案件中，美国和英联邦法院推定私人主体实际上和公共主体一样行事，从而对其施加程序性的要求[99].“权力来源”（source of power）或“公共职能”（public function）等原则机制使法院能够将传统上的私人主体定性为公共主体，只要它们行使的是足够重要的传统公共管制职能。这可能是对私人主体施加公法限制新的努力的起点，但是会被证明是极其有限的；因为多种原因，法院似乎不愿超越狭隘的界限运用权力来源或公共职能标准[100].

　　不管如何，这种原则革新倚重的是行为到底是公还是私形式主义的、概念上模糊不清的特征。的确，在来自批判法学研究、女权主义法律理论、后现代法律思潮和边缘法学研究（outsider legal scholarship）*的批判退却的情况下，这一划分仍然具有弹性。尽管国家行为原则是出了名的前后不一致且难以合理解释，但不论最高法院还是大多数法律评论者仍诉诸公私自身的区分这一点是毫无疑问的[101].不管公私之间的界限如何模糊，不管设计一个自圆其说的区分标准是多么困难，大多数学者同意应该对二者有目的地进行区分，宪法约束只应适用于前者。

　　在行政法中也可以发现类似的对公私区分的贡献。国家主体必须接受立法、行政和司法机制的全面监督，必须遵守所有的宪法要求，包括程序性的正当过程（due process）和联邦行政程序法（APA）的要求，除非国会另有规定[102].与之相比，私人主体仍相对不受程序性规范的管制，除非它们与行政机关的接触违反了APA的不得单方接触规则[103]，或是违反了诸如《联邦咨询委员会法》（Federal Advisory Committee Act）[104]等法律。

　　第四，将精力集中在作为潜在治理伙伴的私人主体引起了行政法本能的怀疑。即使大部分对私人的授权通过了宪法审查，对私人团体在管制中起正式作用显著的文化上的抵抗仍然存在，当其行使诸如制定标准这样本质上的公共职能时尤其如此。任何试图正式授予私人主体这种管制权的努力，可能会遭到那些关心私人参与会损害立法机关的意图或以更大的公共利益为代价，满足强大的利益集团要求的可能性的人的坚决反对。试图让股东更直接地参与标准的制定和执行程序的适度努力，[105]已经遭到了激烈的反对，而大量的对这些过程的程序性制约则不被考虑，包括行政机关保留最终的决策权[106].

　　与对行政机关的关注进行争论是幼稚的。在严格管制的行业的实践经验的磨练下，并且受公共选择理论的影响，行政法对多元主义泛滥变得很敏感[107].公共选择理论假定私人利益（不管它们是公司还是“公共利益”组织、工会、贸易协会或消费团体）是以更大的公共利益为代价追求它们自己利益的寻租者[108].的确，公共选择理论最极端的版本主张完全放弃公共利益的概念。恰恰相反，管制是那些能为立法者提供回报的私人主体和受获得职业安全或其他形式的个人收益驱动的官僚之间进行交易的结果。当然，公共选择理论对行政行为的描述是与其他的解释对立的，比如在行政机关充任中立的专家，或者只有对公共利益进行了相应的深思熟虑之后才做出决定等方面[109].不过，许多立法和规章是可以用公共选择的术语进行解释的。尽管它给一些评论者的印象是具有腐蚀性后果的对人性持怀疑态度的理论，公共选择是建立在强有力的经济模型的基础上的，并且提出了一个具有强烈吸引力的主题。

　　不论是否赞成公共选择理论对立法者、行政官员和利益集团的看法，以个体行为假设为特征的公共选择理论，可作为在行政法中占统治地位的相应减少私人参与的观点的例证。即使那些因其过于极端而抵制公共选择解释的人，也一般认为私人团体在治理中起到很小的并且主要是寻租者的作用。然而，考虑到极端公共选择理论解释的弱点，行政法仅仅据此认识私人主体的情形是令人吃惊的[110].尽管毫无疑问，私人主体追求的是自身的利益，但这并没有把握住它们在治理中无处不在的作用的细微差别。更加完整地描述对行政程序的参与，会缓和公共选择对私人团体的看法或者为其增添新的维度。我们应该探索在为公共目标服务中如何利用私人的能力，而不是引导行政法仅仅朝着建立私人参与的壁垒从而使立法者和行政官员不受影响的方向发展。如果不挑战极端公共选择理论解释中对寻租的关注，这将证明难以实现。

　　所有这些概念和学说的力量-等级制的以政府为中心的联邦主义，禁止授权原则，公私区分，对多元主义泛滥的担忧-都对行政机关是唯一正当的管制主体这一顽固的观念起到了推波助澜的作用。毫无疑问，还存在其他重要的并且是很好的理由说明为什么行政法仍是如此专注于行政机关的裁量权。认识到以行政机关为重心的源远流长，有助于证明为什么说将研究转向共同治理及其意义确实是具有挑战性的。

　　五、结论：行政法的新趋向

　　缺少国家在该制度中的作用的规范理论，混合行政的概念将是不完整的。同样重要的是提出一个相应的司法审查规范理论。尽管对这些非常重要的主题进行充分的论述明显超出了本文的范围，我将试着做一些初步的评论。共同治理要求具有一个灵活、便利的政府观念。藉此我想说的是国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、沟通者（networker）、监督者、执行者和合伙人等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。在私人监狱的情形下，对立法机关应采取什么措施以促进第三方进行监督和独立认证的建议具有启发性。另外，政府会规定私人起诉供应商违约的权利，资助公共利益集团参与管制协商，促进信息披露，要求私人标准制定组织多样化其委员会成员身份，以及向自我管制程序提供政府“顾问”（consultants）。

　　共同治理体制中的司法审查，在对公私安排带来的危险加以制约的同时，应该鼓励公私合作。当然，这种一般规定更多地是方向性的推动作用而不是有用的指导原则。正如阿曼（Aman）正确指出的那样，“对这些逐步发展成新行政法的手段来说……法院有必要提供原则的灵活性以容纳新的公私混合体制，不必选择从一个极端走向另一个极端。”[111]至少，法院对管制协商程序的敌意并且继续坚持严格的公私划分，不是这种转变的好兆头。[112]不论用什么标准决定什么时候公私安排应接受司法审查（这是一个值得讨论的问题），审查的内容必将包括对非传统责任机制的调查。与谢弗林尊重（Chevron Deference）相比，这会促使法院考虑更接近前谢弗林尊重的调查，即审查行政行为的多重因素标准。[113]当然，关键的区别在于，接受司法审查的决策机构不再必然是行政机关。另外，作为调查的一部分，当法院审查行政行为时，会考虑并非传统分析正式组成部分的因素，包括非传统的负责任机制的可得性。[114]

　　尽管发展这些理论是很重要的，但它们是次要的任务。行政法首先必须有效地将其自身重新定位于研究体现当代管制特征的、复杂的公私安排。尽管略有差异，其他学者在过去已发出了赞同的呼声。例如，在一篇评论Edley的《行政法》的文章中，Rose-Ackerman指出，当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标，而不是恼人的审查范围的问题。[115]Rose-Ackerman是指明非行政机关主体的研究方向以努力将行政法的研究重点置于“行政管理的实体领域”（substantive realities of administration）的少数法学家之一。[116]她对Edley的功过评价详录如下：

　　在典型的分权模式中，他的注意力完全集中在政府身上。然而在理解现代行政国的发展时，私人组织和政府之间的交互作用是最重要的。行政机关一般将其许多科学任务承包出去，利用私人组织负责执行方案并且提供服务。就是司法机关也利用那些精通法律的专门学者……打破传统行政法分类的进一步努力，将要求承认私人部门在行使事实认定者、政策制定者和管理者作用中的角色。[117]

　　在最近另一次更改行政法学者航线的努力中，Rubin建议行政法转向“以治理中的实际问题以及可以解决这些问题的制度……的微观制度分析。”[118] 和Rubin一样，我试图振兴研究不同制度对解决社会问题的可行性方案，但是有一个重大修正[119].没有理由将微观制度分析仅限于法律程序理论的三个核心机构：法院、立法机关和行政机关。但似乎是事后补记（afterthought），Rubin建议应把私人公司添加到这一名单中。然而，不仅是私人公司，非营利组织、贸易协会、金融机构和大量已经或能够在混合行政制度中起到重要作用的私人主体，都应该成为制度分析的题材。[120]

　　最后，在没有经过深思熟虑的情况下，行政法学者应抵制像行政机关一样约束私人主体的冲动。我这样说，不仅是因为私人活动带来的诸如专业特长、革新和效率等重要收益会因为施加传统的约束而受到挫折，[121]也不是仅仅因为私人主体经常由它们自己的程序或其他非正式的和正式的机制予以了充分限制，才提出这一观点。相反，是因为用传统方法约束私人主体的冲动会误导出现这种情形，即仍然假定公私主体是有区别的，并且为了对其进行约束，我们能够很容易地把它们的行政角色分开。

　　的确，实际上所有对私人参与管制或提供服务的法律评论，都假定公私主体之间的区分是明确的。这种针插不透、水泼不进的分隔的镜像是超越现实的。实际上，正如我力图表明的那样，行政是一项以多个不同主体之间（例如，行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会）相互作用为特征的事业。政府和非政府主体是在丰富的制度背景下行事，以彼此互相关联的方式行事，在法律规则、非正式实践和共识的背景下行事。这些公私安排使纯粹公的角色或纯粹私的角色的简单划分无法实现。

　　然后，最重要地是，对共同治理的研究最终可能瓦解对行政法来说是非常基本的“公”“私”分类的观念。这比仅承认私人主体起到重要的公共作用，或讨论当它们像行政机关一样行事时是否应受到同样的约束前进了非常重要的一步。它亦比在某些场合、某些情形下私人主体可以独立提供充分的负责任并遵守公法规范这一观念走得更远。行政机关和非行政机关主体之间相互作用的程度是如此之深，以至于模糊了两者之间的界限。如果这一说法成立的话，谈论其中一个方面或另一个方面将不再有意义。我们可以用“管制制度”（regulatory regime）的概念取而代之，在该制度中行政机关与私人主体处于动态的互动关系。[122]

　　由此看来，传统上对控制行政机关裁量权的关注是可堪质疑的。如果我们关心的是负责任（行政法学者也是如此），接下来的问题不是如何使行政机关负责任，而是如何使管制制度负责任-这里我用管制制度指的是决策的程序和制度，行政机关则是该程序和制度的一部分。如果我们关注的是其他诸如不偏私、合理性、参与乃至功效等公法价值，我们必须根据这些制度产出上述产品的能力对之进行评估。这两种方式的分析单元是不同的。我们仍不得不以新的和更有帮助的分析术语来描述公私安排的事实，这不仅体现了理论上的重大失败，也带来了令人振奋的机会。

　　注释：

　　* 本文原载Re－crafting the Rule of Law： The Limits of Legal Order 331-369 （edited by David Dyzenhaus， Toronto：Hart Publishing，1999）。 Reprinted in 52 Administrative L.Rev.813-858 （2000）。

　　** 乔迪。弗里曼（Jody Freeman），加州大学洛杉矶分校法学院教授。弗里曼教授1964年生于加拿大不列颠哥伦比亚省温哥华市，1985年取得斯坦福大学文科学士学位，1989年取得多伦多大学法学学士学位，1991年和1995年分别取得哈佛大学法学硕士、法学博士学位，自1995年毕业起至今在加州大学洛杉矶分校任教。弗里曼教授主要讲授行政法、环境法以及有毒物品侵权（Toxic Tort，即因为有毒物品生产者生产的有毒物品造成损害而对其提起诉讼）。除了学校的授课，弗里曼教授还在国内外多处讲学。她的学术旨趣在于治理中的公私合作。其博士论文的题目为：《新的治理：行政国中的合作过程以及伙伴关系》（The New Governance： Collaborative Processes and Partnerships in the Administrative State）。弗里曼在行政法领域中的著作主要涉及治理理论、争端解决机制、管制改革以及私有化等。她著述颇丰，在法律杂志上发表了多篇论文并有著作问世。她最新的文章是发表在《哈佛法律评论》上的《通过私有化拓展公法规范》（“Extending Public Law Norms Through Privatization”）。弗里曼教授亦是加州大学洛杉矶分校法学院环境法中心科研队伍中的一员。最近她正和Dan Farber以及Roger Findley合作撰写一本环境法的典型案例。弗里曼教授的作品包括：“契约政府（The Contracting State）”、“管制协商和合法化收益（Regulatory Negotiation and the Legitimacy Benefit）”：“公共治理中私人的作用（The Private Role in Public Governance）” 以及“行政国中的合作治理Collaborative Governance in the Administrative State”。在2001年，弗里曼教授被授予美国律师协会行政法与管制实践学会年度奖励基金。除了在加州大学洛杉矶分校任教之外，弗里曼教授还担任美国律师协会行政法委员会争端解决机制分会以及环境法和自然资源分会的副会长。

　　弗里曼教授在这里要感谢许多同事对其初稿的深刻点评，他们是：Rick Abel， Michael Asimow， David Dyzenhaus， Stephen Gardbaum，Mitu Gulati， Joel Handler， Ken Karst，Lisa Krakow，Gillian Lester，Dan Lowenstein，Tim Malloy，Steve Munzer，Mark Seidenfeld，Seana Shiffrin，David Sklansky，Richand Sternberg，Nancy Staudt和Jonathan Zasloff.错漏之责任由本人自负。并且要感谢Marc Luesebrink出色的研究帮助。

　　[1] 宪法本身并没有提到独立行政机构。授予它们权力的根据主要是“负责和必要且适当”（Take Care and Necessary and Proper）条款。宪法第2条第3节要求总统，“负责使法律得到切实的执行。”第1条第8节授权国会“制定所有对执行上述各项权力来说是必要且适当的法律。”第2条第2节规定了“合众国官员”的任命。不过，正如一位学者指出的那样，“自联邦政府初次涉足私人管理活动以来，行政官员制定法律、裁决法律请求或在执行分支之外行事的观念一直困扰着法律理论者。”见Jerry. L. Mashaw， Greed Chaos and Governance （New Haven： Yale University Press， 1997）， 第107页。

　　[2] 在1937年的一份报告中，一个总统委员会称独立管制机构为“无头的第四部门，不负责任的和不协调的权力的杂乱的堆积”。见President‘s Commission on Administrative Management， Report Of The Committee With Studies Of Administrative Management In The Federal Government（1937年），第4页。感谢Jonathan Weinberg从Brownlow报告中查出这一引文的出处并与行政法目录订阅者分享之。

　　[3] 尽管这里不是解释民主理论的地方，做一些界定还是必要的。我使用的民主一词指的是独一无二的美国制度的核心要求：向选民负责。当然，两院制、总统制、两党制的美国制度只是民主制度类型中之一种。诸多被视为民主的政治安排可能还有另外一些特征，这些特征将它们彼此区分开来。任何民主制度的形成都依赖于诸如政党制度的结构，不论是议会制还是总统制的，经济发展水平和社会结构等事物。对大多数政治理论家来说，一个无法满足基本的社会、经济和政治前提条件的制度是不能被称为民主制度的。然而，这些前提条件争论得很激烈。Dahl（达尔）认为，民主一词只应该用来描述这样的理想模型：政治制度的特征之一是完全或几乎完全为全体公民服务的品质。见Robert A. Dahl ， Polyarchy （New Haven： Yale University Press， 1971）。当行政法学者讨论“行政机关的裁量权问题”、“行政正当性的缺乏”或将独立管制机构称为“民主”的威胁时，他们通常并不明确表明其所赞成的民主理论。相反，他们指的通常是负责任的必要性。因为不赞成行政机关的行为，直接或间接的负责任使选民，通过投票或类似的方式，惩罚或奖励他们选出的代表。因为行政官员本身并不是选举产生的，他们必须接受那些能对行政机关行为负责的选举官员和确保行政决定与法治相符的司法机关的监督。

　　[4] 见Kathleen Bawn，“Choosing Strategies to Control Bureaucracy： Statutory Constraints， Oversight， and the Committee system”（1997） 13 Journal of Law， Economics， and Organization 101.同样参见Clinton Executive Order No. 12， 886 要求对“主要规则”（major rules）进行成本效益分析和年度管制效果分析；The Unfunded Mandates Reform Act of 1995， Pub. L. No. 104-4， 1996年U.S.C.C.A.N（109 Stat.）；The Small Business Regulatory Enforcement and Fairness Act， 5 U.S.C.A.§ 801 （West Supp. 1996）。 司法审查意味着确保做出的行政决定的合法性。我使用合法性（legality）一词有两层意思：遵守法律程序并且与合理性的实体规范保持一致。在美国行政法中，程序性规则和实体性规则的区分某种程度上是人为的。通常法院会将符合法律程序当作实体合理性的充分体现。然而，在美国的行政程序法中，司法审查授权法院宣布实体上“专断和反复无常”（arbitrary and capricious）的行政行为无效，不管是否符合程序。见Administrative Procedure Act 5 U.S.C.§ 706 （1994）。

　　[5] 有时学者交替使用“正当性”（legitimacy）和“负责任”（accountability）一词。在行政法的语境中，我认为正当性意味着对公众来说行政决定的可接受性，这可能部分源自负责任，但同样也可能源自其他事物。关于进一步的区分，见后注13.

　　[6] 传统上，行政法学者将行政裁量权视为该领域的最大问题。见Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry （Baton Rouge： Louisiana State University Press， 1969） （“……核心问题是为了最小化裁量行使带来的非正义应该做什么而现在没有做。”同上，第1页：“裁量是一项必要的政治工具，但是过多的裁量是危险而有害的。”同上，第27页：“显而易见需要的是平衡-裁量既不过多也不不足……现在，在美国，所有各级政府-联邦、州和地方-缺少这种平衡。我们的政府制度充斥着过多的裁量，它需要得到限制、重构与监控。”同上，第216页。）

　　关于试图适当控制行政机关制定规章的裁量权的文章的例子，见该卷Henry Richardson， Administrative Policy Making： Rule of Law or Bureaucracy. Richardson的文章说明了试图通过限制裁量权的法律标准（比如他提出的明确说明标准）规定行政正当性的困难。文章举例说明了为何传统行政法对控制行政机关裁量权的关注蜕变为对解释方法（如何确定Richardson所说的“目标1”）和审查的标准（应给予行政机关什么样的尊重）的争论。尽管不可否认这一直是美国行政法中“迷人的难题”，对行政机关行为进行司法审查的性质并不是唯一值得解决的难题。见Cynthia Farina， “Statutory Interpretation and the Balance of Power in the Administrative State” （1989） 89 Colum. L. Rev. 452.的确，将全部精力投入行政机关和法院之间的关系会忽视其他重要的关系，尤其是那些行政机关和负有策划以及实施公共政策的私人主体之间的关系。

　　[7] 关于对私人授权的合宪性的讨论，参见Harold J. Krent， “Legal Theory ： Fragmenting the Unitary Executive ： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government” （1990） 85 Nw. U.L. Rev. 62. 有关利益集团压力的奠基著作，见George Stigler， The Citizen and the State： Essays on Regulation （Chicago： University of Chicago Press， 1975）； Mancur Olson， The Logic of Collective Action： Public Goods and the Theory of Groups （Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1965）。

　　[8] 见Jim Rossi， “Participation Run Amok： The Costs of Mass Participation for Deliberate Agency Deicsionmaking”（1997） 92 Nw. U. L. Rev. 173（说明了在不同的行政决策理论模式下，是如何理解公众参与的）。

　　[9] 然而，我不想高估行政机关应独立行为的范围。例如，行政法学者的确承认公民通过诉讼条款在法律的执行中起到作用，私人团体同样也广泛参与了非正式通告和评论程序。学者们还承认被管制的利益集团和其他财力雄厚的集团给国会和行政官员施加大量非正式的影响。见William Greider， Who Will Tell the People： The Betrayal of American Democracy （New York： Simon & Schuster， 1992）（有关智囊团向国会成员提供统计信息的作用）。在行政法中，作为行政决策模式的多元主义的危险得到了很好的认识。见Thomas McGarity， Reinventing Rationality： The Role of Regulatory Analysis in the Federal Bureaucracy （Cambridge： Cambridge University Press， 1991）。不过，在法学研究中，公众参与被视为影响行政决策的一种方式。这种影响的作用迥异于政策制定或实施带来的直接责任。利益集团和私人主体的活动在理论上从未被认为其自身构成了政府行为。

　　[10] 在法律理论上，授权给私人的程度引发了对私人团体负责任和授权给权力分立原则带来的威胁的关注，比如宪法第一条规定的国会制定法律和宪法第二条规定的一元化行政机关。见Krent， “Legal Theory ： Fragmenting the Unitary Executive ： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，”同上注8.与法学家相比，法学之外的工具论者和联邦主义者承认私人主体在治理中起到的潜在正面作用。见John T. Scholz “Federal vs. State Enforcement： Does it Matter？” 载 Power Divided： Essays on the Theory and Practice of Federalism， Third Berkeley Seminar On Federalism， （Harry N. Scheiber ed.， Berkeley， CA： Institute of Governmental Studies， U.C. Berkeley， 1989）。

　　[11] 关于“混合行政”一词，见Mark Aronson， “A Public Lawyer‘s Response to Privatization and Outsourcing” in The Province of Administrative Law （Michael Taggart ed.， Oxford， UK： Hart Publishing， 1997）。

　　[12] 同上，第52页，将“共同治理”（shared governance）界定为私人主体和政府共同行使管理作用的制度。同样见Steven Rathgeb Smith and Michael Lipsky， Non-Profits for Hire： The Welfare State in the Age of Contracting （Cambridge， MA： Harvard University Press， 1993）。尽管有限，但公私的概念，仍是方便的、描述不同种类管理主体简洁的表达方式。因为它们描述了政府和非政府主体之间的基本区别，在通篇文章中我将继续使用之。然而，其失败之处在于将政府或私人主体设想成几乎是用纸板裁剪出来的图像（即截然分离并且二者之间能够作如此明晰的区分-译者），无法非常有效地传达不同类型主体之间彼此依赖以至界限模糊不清的程度，或者是不同主体逾越限定的范围行使非正式赋予它们的职责的程度。第二部分描述的管制安排，就试图解释这一现象。即使是传统的命令和控制手段，在很大程度上也依赖被管制实体的协作，命令和控制式的管制可以确切地说是“政府”管制吗？如果一个行政机关以有利于自我管制公司的方式行使强制执行裁量权，把其描述为自愿的“私人”管制制度恰当吗？

　　[13] 我使用正当性（legitimacy）一词表示行政决定为公众接受性（acceptability）的观念。我并不像对待负责任那样认为它是民主制度的“核心”价值，尽管有人会主张民主制度需要或者依靠正当性。对这里讨论的目的来说，当公众接受决策而不必强迫的时候，决策就是正当的。正当性可能源自负责任机制的存在，也可能源自行政机关忠实于法律程序并遵守实体合理性规范（它们的结合可以被称为合法性-legality）。尽管负责任和合法性是正当性的重要来源，它们并不是正当性的唯一源泉。某项决策可能被认为对公众来说是可接受的，因为它完全“正确”（right）从而吸引他们，或是因为它是特别受尊敬的某个决策者的作品，或是因为技术上是对被管制问题最理想的解决方案。因此，在缺少责任机制的情况下，决策可能是“正当”的，但却是非常靠不住的。

　　[14] 一个例外是Joseph V. Rees， Reforming the Workplace： A Study of Self-Regulation in Occupational Safety （Philadelphia： University of Pennsylvania Press， 1988）。也有许多关于证券业指令进行自我管制的文章。见Gabriel S. Marizadeh， “Self-Regulation of Investment Companies and Advisers： A Proven Solution to a Contemporary Problem” （1997） 16 Annual Review of Banking 451.

　　[15] 许多环境法领域自我管制的说明来自政治和社会学者。见Rees， Reforming the Workplace： A Study of Self-Regulation in Occupational Safety， 同上注15；同样见Joseph v. Rees， Hostage of Each Other： Transformation of Nuclear Safety Since Three Mile Island （Chicago， IL： University of Chicago Press， 1994）； Neil Gunningham and Peter Grabosky， Smart Regulation （Oxford： Clarendon Press， 1998）（见第四章对自我管制缺陷的专门分析，包括缺少透明度和独立的审计，缺乏绩效评估，缺乏对不服从者的真正惩罚）；Ian Ayres and John Braithwaite， Responsive Regulation： Transcending the Deregulation Debate （New York： Oxford University Press， 1992）。

　　[16] 见Cornelius M. Kerwin and Laura I. Langbein， An Evaluation of Negotiated Rulemaking at the Environmental Protection Agency： Phase I （1995）（为美国行政会议（Administrative Conference of the United States）准备的报告）；Cary Coglianese， “Assessing Consensus： The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking” （1997） 46 Duke L. J. 1255.

　　[17] 有关非营利团体在提供公共资助的服务中所起到的重要作用，和更广泛的“第三方政府”（third party government）现象，见Lester M. Salamon， Partners in Public Service （Baltimore and London： The Johns Hopkins University Press， 1995）； Burton A. Weisbrod ， The Nonprofit Economy （Cambridge： Harvard University Press， 1988）。

　　[18] 大量的例子见Salaman， Partners in Public Service同上注18；Smith & Lipsky， Non-Profit for Hire，同上注13；Handler， Down from Bureaucracy： The Ambiguity of Privatization and Empowerment， （Princeton， N.J. ： Princeton University Press， 1996）。同样见GAO Report to Subcommittee on Human Resources， Committee on Government Reform and Oversight， House of Representatives， “Social Service Privatization”（为日益膨胀的社会服务民营化提供了佐证，并分析了负责任的意义）USGAO， October，1997.

　　[19] 见Laura Suzanne Farres， “Private Jail in Oklahoma： An Unconstitutional Delegation of Legislative Authority”（1998） 33 Tulsa L. J. 959（指出了“民营化”的趋势，指出在27个州中有120个私人监狱或私人经营的监狱）。尽管将监狱管理承包出去有别于将公共经营的监狱中不重要服务的提供承包出去（例如肉类服务或医疗），但区别是一个度的问题，而不是质的问题。

　　[20] 对那些政府出售资产的情况，我保留“民营化”一词，哪怕这些出售可能尚未达到绝对放弃控制。即使在一个显然“民营化”的制度中，政府通常保留重要的权力，例如通过许可或在新近民营化的公司中保留股份，这赋予政府在主要问题上的否决权并能阻止它所不希望的兼并，行政机关仍可以影响行业政策。同上。

　　[21] 经济学家和决策者通常以私人控制将提高效益的理论为民营化辩护。但试比较John D. Donahue， The Privatization Decision （USA： BasicBooks， 1989）第35页（主张竞争的引入比决策者是公还是私更为重要）。民营化的反对者同样认为资本市场和公司会议与公共机构相比更能提供直接责任。然而，民营化无法保证负责任。它经常使保密成为可能，从而阻止了信息的流动，它还可能使私人不负违反宪法的责任。股东不容易要求公司说明情况。在有些情形下，私有制减少了在公有制情况下很容易获得信息的途径。见C. Graham and T. Prosser， “‘Rolling back the Frontiers’？ The Privatization of State Enterprises” in A Reader on Administrative Law （D. J. Gallingan， ed.， Oxford University Press， 1996）。

　　批评者怀疑承包是否会导致牺牲管制方案的实体目标而追求效率。某些政府功能，包括管理污染，提供充足的住房建筑，消除歧视，保证教育质量或者保证向穷人提供教育，似乎与作为自身终极目的的效率不兼容，无法有效地民营化。的确，政府对这些领域的任何介入（假设政府尚未介入），部分是通过市场失灵来证明的，而无法在公共选择的框架内予以充分说明。民营化的普遍情形迫使我们面对效率和其他价值如公平的潜在冲突。民营化的批评者认为，在一个主要是民营化的制度下，市场价值将必然被抬高到其他价值之上。

　　[22] 见Ira P. Robbins， “The Impact of the Delegation Doctrine on Prison Privatization” （1988） 35 UCLA L. Rev. 911.

　　[23] 同上。同样见Joseph E. Field， “Making Prisons Private： An Improper Delegation of a Governmental Power” （1987） 15 Hofstra L. Rev. 649.

　　[24] Robbins， “The Impact of the Delegation Doctrine on Prison Privatization”，同上注23，第930-934页。

　　[25] Field， “Making Prisons Private： An Improper Delegation of a Governmental Power，”同上注24，第659页。

　　[26] Robbins， “The Impact of the Delegation Doctrine on Prison Privatization”，同上注23，第934页。

　　[27] 这使人想起国会和独立管制机构之间原始授权的问题，以及试图在政策的选择和执行之间保持一条清晰界限的不成功的努力。

　　[28] Aronson， “A Public Lawyer‘s Response to Privatization and Outsourcing，” 同上注12，第65页。

　　[29] 同上，第54-55页，提供了一个为澳大利亚邮政投递邮件的私人承包者对一领取养老金的人的邮箱造成了损害，他却难以获得赔偿的例子。

　　[30] 在这一点上，感谢Mark Seidenfeld就私人行使强制权的特别危险这一问题所作的非常有助益的评论。

　　[31] 见A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States， 295 U.S. 495 （1935）； Carter v. Carter Coal Co.， 298 U.S. 238， 311 （1936）； Panama Refining Co. v. Ryan， 293 U.S. 388 （1935）。

　　[32] 见Krent， “Legal Theory： Fragmenting the Unitary Executive： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，” 同上注8；Robbins， “The Impact of the Delegation Doctrine on Prison Privatization，”同上注23.

　　[33] Krent， “Legal Theory： Fragmenting the Unitary Executive： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，” 同上注8，第85-89页。

　　[34] Harold J. Abramson， “A Fifth Branch of Government： The Private Regulators and Their Consitutionality” （1989） 16 Hastings Const. L. Q. 165 （指出消费者安全委员会与管理和预算办公室建立了类似的适用私人制定的标准的政策）。同上，第173页。制定标准的有影响的私人团体，包括美国检测和材料协会（American Society for Testing and Materials）， 国家防火协会（the National Fire Protection Association）和美国机械工程师协会（the American Society of Mechanical Engineers）。见Franco Furger， “Accountability and Systems of Self-Governance： The Case of Maritime Industry” （1987） 19 L. & Pol. 447，援引了大量的标准制定组织。

　　[35] James W. Singer， “Who Will Set the Standards for Groups That Set Industry Product Standards？” 12 National Journal 721 （1980）。州和城市同样采纳建筑规则中的自愿标准。

　　[36] 这是在该机关创立之后几年中，建立OSHA标准的主要方法。见Occupational Safety and Health Act of 1970， Pub. L. No. 91-596， 84 Stat. 1590 （1970） （codified as amended at 29 U.S.C. § 656 （b） 1982）。该法指令劳动部长公布任何国民同意的标准，除非他确定其不能促进安全或者改善健康。见Sidney A. Shapiro and Thomas O. McGarity， “Reorienting OSHA： Regulatory Alternatives and Legislative Reform” （1982） 6 Yale J. On Reg. 1， citing 29 U.S.C. § 651.

　　[37] The National Technology Transfer and Advancement Act of 1995， Pub. L. No. 104-113， 1996 U.S.C.C.A.N. （110 Stat.） 775 （codified in scattered sections of 15 U.S.C.） 另外，当这样的参与与行政机关的任务、权力、优先权和财政资源一致的时候，该法要求行政机关参与自愿标准的开发。

　　[38] ANSI是一个私人团体，本身并不编写标准，但却像技术、职业和贸易协会制定的规则的交流中心那样运作。结果是，它的影响非常之大。有关私人制定标准的综述性论文，见Robert W. Hamilton， “The Role of Nongovernmental Standards in the Development of Mandatory Federal Standards Affecting Safety or Health，” （1978） 56 Tex. L. Rev. 1329.

　　[39] 见Singer， “Who Will Set the Standards for Groups that Set Industry Product Standards？” 同上注36，第722页（声称除了ASTM资助的消费者参与它的某些委员会之外，其会员只有14.6%是由个人组成，包括消费者、生态学者、顾问）。无论是国内组织，还是如国际标准组织（ISO）这样的国际标准制定组织，其委员会由于缺少均衡代表而容易受到批评。和国内的对应组织一样，ISO制定标准的过程没有广泛的参与，并且受到代表行业利益的技术团体的控制。美国国家标准协会（the American National Standards Institute）是ISO在美国的代理人。

　　[40] 见Andrew F. Popper， “The Antitrust System： An Impediment to the Development of Negotiation Models” （1983） 32 Am. U.L. Rev. 283（citing Hydrolevel Corp. v. American Soc‘y of Mechanical Eng’rs， Inc.， 635 F. 2d 118 （2d Cir. 1981）， aff‘d， 102 S. Ct…… 1935 （1982） 美国机械工程师协会在双方合意的私人标准制定过程中采取反竞争行为的例子）。

　　[41] Negotiated Rulemaking Act， 5 U.S.C. §§ 561-570 （1994）。

　　[42] USA Group Loan Service Inc. v. Riley， 82 F. 3d 708 （7th Cir. 1996）。

　　[43] 当事人达成合约时，他们通常签订协议不对规则进行质疑。

　　[44] Nicholas A. Ashford， “The Role of Advisory Committees in Resolving Regulatory Issues Involving Science and Technology： Experience From OSHA and the EPA” in Law and Science in Collaboration， （J.D. Nyhart and Milton M. Carrow， eds，。Washington， D.C.： The National Center for Administrative Justice， 1983）第172页。咨询委员会是永久的、半永久的或临时的。它们可能广泛代表不同的利益（例如，OSHA的永久顾问委员会通常被叫做职业安全和健康国家咨询委员会[the National Advisory Committee on Occupational Safety and Health]）或限于某几种专家（例如，环保机关科学咨询委员会[the Environmental Protection Agency‘s Science Advisory Board]）。同上，第171-72页。

　　[45] Federal Advisory Committee Act， 5 U.S. C. app. §§ 1-15 （1994）。

　　[46] 因为这些原因，一些评论者对管制改革的提案感到担忧，该提案要求相应的科学家审查团体对管制进行审查。（例如，在第105届国会上，由Pombo众议员提出的The Science Integrity Act， H.R. 3234， 1998，“要求对用于支持联邦进行管制或其他目的的科学数据进行相应的审查”，由McInnis众议员提出的The Sound Sciences Practices Act， H.R. 2661， 1997，“要求对根据1970年职业健康与安全法（the Occupational Health and Safety Act）公布的标准进行相应的审查”）。See， Kenneth John Shaffer， “Improving California‘s Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act Scientific Advisory Panel Through Regulatory Reform” （1989） 77 Calif. L.Rev.1211， 1211（认为假定中立的专家委员会是“一个高度政治化，有时效率低下，其决定严重威胁公共健康和国家经济福利的团体”）。显然，州和地方咨询委员会不受要求平衡代表各种观点的FACA调整。与联邦官员相比，州长更容易“填塞”委员会。

　　[47] 不论在学术研究还是在实际的执行中，进行自我监控和自我审计的公司是否有权得到管理者的优待讨论得很热烈。当公司实施自我管制和自我审计的方案时，EPA和司法部采取的是允许缓和惩罚或减缓强制执行裁量权的运用的政策。见Incentives for Self-Policing： Discovery， Disclosure， Correction and Prevention of Violations， 60 FR 66， （706） （1995）； U.S. Department of Justice， Factors of Significant Voluntary Compliance or Disclosure Efforts （July 1， 1999）；另一个独立的问题是，审计披露的信息是否应该成为特权，从而在强制执行诉讼时那些希望运用它的行政机关和私人主体都无权要求获得。尽管许多州都通过了审计特权立法，EPA坚决反对视审计为特权并且迫使各州修订了它们的立法。见Eric W. Orts and Paula C. Murray， “Environmental Disclosure and Evidentiary Privilege” （1997） 1 Ill. L. Rev. 1.同样见Brooks and Beard， “The New Environmental Federalism： Can the EPA‘s Voluntary Audit Policy Survive” （1998） 17 VA. Envtl. L.J. 1； Lisa Koven， “The Environmental Self-Audit Evidentiary Privilege” （1998） 45 UCLA L. Rev. 1167.

　　[48] Rees对核工业自我管制的研究揭示，只因该行业的贸易协会依靠原子管理委员会（the Nuclear Regulatory Commission）强制执行的威胁，该显然是私人的制度方有效运转。见Rees， Hostages of Each Other： Transformation of Nuclear Safety Since Three Mile Island， 同上注16，第38-40页（描述了国家动力经营协会（the Institute of National Power Operations）如何最终诉诸于NRC的强制执行权，从而树立了该行业的信用）。

　　[49] 见Jennifer Nash and John Ehrenfeld， “Codes of Environmental Management Practice： Assessing Their Potential as a Tool for Change” （1997） 22 Ann. Rev. Energy Environ. 487，第499-501页。

　　[50] 同上。

　　[51] 见Paula C. Murray， “The International Environmental Management Standard， ISO14000： Tariff Barrier or a Step to an Emerging Global Environmental Policy” （1997） 18 U. PA. J. Int‘l Econ. L. 577.

　　[52] 公司要获得认证必须“将与各个环境‘方面’有关的活动和产品开列清单。它确定那些它认为‘重要的’，并且提出一套设定目标、分配资源、培训员工以及建立审计制度的机制。”见Nash and Ehrenfeld， “Codes of Environmental Management Practice： Assessing Their Potential as a Tool for Change，” 同上注50.

　　[53] 见Murray， “The International Environmental Management Standard， ISO14000： Tariff Barrier or a Step to an Emerging Global Environmental Policy，” 同上注52.

　　[54] 要获得一定程度的缓解，EPA的审计政策要求或者建立像ISO那样的环境管理制度，或者是进行彻底的审计。见EPA Position Statement on Environmental Management Systems and ISO 14001 at 63 FR 12094 （March 12， 1998）。

　　[55] 贸易协会发起自我管制倡议的例子包括the American Forest and Paper Association， the National Association of Chemical Recyclers， the American Meat Institute， the Wisconsin Paper Council， the American Textile Manufacturer‘s Institute and the American Petroleum Institute（API）。感谢Franco Furger同我分享他编制的贸易协会及其倡议目录。见Nash and Ehrenfeld， “Codes of Environmental Management Practice： Assessing Their Potential as a Tool for Change，” 同上注50，第510页，有关API方案、当今环境伙伴关系战略（Strategies for Today’s Environmental Partnership）的描述。见同上，第511页，有关美国森林和纸张协会（the American Forest and Paper Association）可持续森林倡议（Sustainable Forestry Initiative）的描述。同样见Eric W. Orts， “Reflexive Environmental Law” （1995） 89 Nw. L.Rev. 1227.

　　[56] 商业网络不如贸易协会结合得紧密，其成员可能是跨行业的。由这种松散结合的网络提出倡议的例子包括the Global Environmental Management Initiative （GEMI）， the Coalition for Environmentally Responsible Economies （CERES）， Business for Social Responsibility， the International Chamber of Commerce （ICC） 和the Social Venture Network.在这些倡议中，一些是由市民组织与公司合作提出的，另外一些由金融机构提出，还有一些由商业领导人单独发起。再一次感谢Franco Furger与我分享他编辑这些倡议目录。见Nash and Ehrenfeld， “Codes of Environmental Management Practice： Assessing Their Potential as a Tool for Change，”同上注50，第503-505页，ICC关于环境管理的宪章以及GEMI在鼓励公司采取宪章中的作用的描述。见同上，第512-515页，关于CERES原则的描述（设计来鼓励披露环境绩效）。

　　[57] 见Heckler v. Chaney 470 U.S. 821 （1985）（裁定对食物和药品局（the Food and Drug Administration）行使强制执行裁量权的行为不能进行审查）。

　　[58] 见Rees， Reforming the Workplace： A Study of Self-Regulation in Occupational Safety， 同上注15.

　　[59] 该方案的确是成功的。同上，第2-3页，报告说CCCP项目的事故率“明显低于”加利福尼亚其他可比较的方案的事故率。

　　[60] 同上，第27-28页。

　　[61] L. Donald Duke等， “Widespread Non-Compliance with U.S. Storm Water Regulations for Industry” （1998） in Environmental Science and Engineering （in press）（指出企业没有做到清洁水法（the Clean Water Act）和相关规章要求的自我鉴定（self-identify），阻碍了管制雪水径流的努力）。

　　[62] 当公司申请许可证时，它们提供有关其排放物的详尽信息，包括浓度分析和流速估计。见Caroline Wehling， “RCRA Permitting” （Winter， 1987） Nat， Resources & Env‘t 27.

　　[63] 见Joel A. Mintz， Enforcement at the EPA （Austin： University of Texas Press， 1995），第114-115页。同样见Rees， Reforming the Workplace： A Study of Self-Regulation in Occupational Safety，同上注15，第10页。

　　[64] Jim Rossi， “Participation Run Amok： The Costs of Mass Participation for Deliberative Agency Decisionmaking，” 同上注9.

　　[65] XL代表eXcellence and Leadership.EPA声称它将考虑公共设施XL方案、以部门为基础的XL方案和联邦公共设施XL方案。见Regulatory Reinvention （XL） Projects， 60 FR 27， 282， 27， 286 and 27282-3 （May 23， 1995）。

　　[66] 关于XL方案更完整的描述和两种方案的详细分析，见Jody Freeman， “Collaborative Governance in the Administrative State” （1997） 45 UCLA L. Rev. 1.关于XL的批评见Rena I. Steinzor， “Reinventing Environmental Regulation： The Dangerous Journey from Command to Self-Control” （1998） 22 Harv. En‘l L. Rev. 103 at 122-150关于改进XL方案的建议，见Lawrence E. Susskind and Joshua Secunda， “Improving Project XL： Helping Adaptive Management to Work within the EPA” （1998） Working Paper ETP97-02， The Environmental Technology and Public Policy Program， Department of Urban Studies and Planning， Massachusetts Institute of Technology.

　　[67] 有关讨论这方面主旨的论文集，见The Province of Administrative Law，同上注12.

　　[68] Taggart， “Introduction，” in The Province of Administrative Law， 同上注12.

　　[69] 这种关注首先也是最有力地在英国、澳大利亚和新西兰那些对行政裁量权施加极少的法律和程序控制，并且在过去20年里在相当程度上见证了公共部门重塑的国家出现，也就不足为奇了。见Colin Scott， “The New Public Law” in Public Sector Reform and The Citizen‘s Charter （Chris Willett， ed.， Glasgow： Blackstone Press， 1996）； Kerry Jacobs， “The Decentralization Debate and Accounting Controls in the New Zealand Public Sector” （1997） 13 Financial Accountability and Management 4， at 331； Graham Scott，“ New Zealand’s Public Sector Management Reform： Implications for the United States” （1997） 16 Journal of Policy Analysis and Management 3， at 357. 美国经历的民营化相对较少，主要是因为美国的公有公司只占相当小的比例。不过，随着英联邦的倡议，在美国亦有一些明显的改革迹象，试图将私人活动从过多的政府干预中解放出来。这样的例子包括航空和公用事业放松管制，不断地将大大小小的政府服务承包出去。

　　[70] 见David Mullan， “Administrative Law at the Margins” in the Province of the Administrative Law，同上注12.Mullan认为，为了回应民营化，司法审查应当加强。普通法已经引进公法观念规范私人行为，主要是在引起争议的问题涉及公共利益，提出程序公正的合理预期或威胁到契约和财产权的地方。如果私人主体继续行使越来越多的公共职能，公法价值将由法院通过普通法适用于那些主体和它们的行为。因而以政府退隐或萎缩形式表现出来的放松管制，并非意味着由不同主体行使的职能不受管制。这个观点和Aman主张的新行政法将主要取决于执行机关和立法机关，法院将起相对较小的作用形成对比。见Alfred C. Aman， Jr.， “Administrative Law for a New Century” in The Province of Administrative Law， 同上注12，第117页。

　　[71] 见Taggart， “The Province of Administrative Law Determined？” in The Province of Administrative Law， 同上注12，第16页。

　　[72] Michael Asimow， “The Private Due Process Train is Leaving the Station” （1998） 23 Admin. & Reg. L. News 8， 介绍的Cotran v. Rollins Hudig Hall International， Inc.， 69 Cal. Rptr. 2d 900 （1998） （认为对陪审团来说，在一个性骚扰案件中的问题是雇主经过适当的调查之后，是否“合理地相信”雇员犯有性骚扰，而不是他事实上是否确实有罪）。Asimow认为这一发展有将比较非正式的关系官僚化的危险。

　　[73] 在他现在已经是很经典的文章中，Jaffe抓住了私人参与治理的潜在收益。“那些从事具体操作或者构成被管制关系之一部分的人会具有更强烈的问题意识，更有可能有效地解决问题：经验和实验触手可得……参与管理满足了自我表现的渴望，对权力的渴望。因为能刺激创新并激发负责任意识，因而它是有价值的……以民主方式组织的自治团体对上述品质在广大群众中的发展带来了希望；它至少表明上层的、相对从具体操作领域分离的、至少在资本主义制度下主要不是对结果负责的公共行政，不应成为管制的唯一方法。”第212页。见Louis Jaffe， “Law Making by Private Groups” （1937） 51 Harv. L. Rev. 201. 同样见David L…… Lawrence， “The Private Exercise of Governmental Power” （1986） 61 Ind. L. J. 647 第651-658页，详细讨论了授权给私人团体的正当性，包括多元主义、利益代表、灵活性和专业知识等。

　　[74] 经验证据表明，人们越多地参与制定规则，认可规则，他们遵守规则的责任感就越强。见Robert Kidder and Craig McEwen， “Taxpaying Behavior in Social Context： A Tentative Typology of Tax Compliance and Non-Compliance” in Jeffrey A. Roth and John T. Scholz， Taxpayer Compliance， Vol. 2 （Philadelphia： University of Pennsylvania Press， 1989） 第53页。

　　[75] 开始适用公法之处是与公法有关的行为。见Michael Taggart， “Introduction” in The Province of Administrative Law，同上注12.

　　[76] 尽管当事人在管制协商过程中明确追求它们自己的利益，审议程序有助于它们改变最初的立场，重新认识问题并设想积极的解决方案。见Freeman， “Collaborative Governance in The Administrative States，” 同上注67.

　　[77] 见Colin Scott， “Analysing Regulatory Space： Implications for Institutional Design and Reform”（在International Law and Society Conference， Snowmass， June 1998提交的未发表的手稿）（描述了当英国电信行业放松管制时，英国电信公司（British Telecom）如何成为实际上的管制者）。

　　[78] Rees， Reforming the Workplace， 同上注15，第125页。

　　[79] 见Nash and Ehrenfeld， “Codes of Environmental Management Practice： Assessing Their Potential as a Tool for Change，” 同上注50，同样见Gunningham and Grabosky， Smart Regulation，同上注16.

　　[80] 见Gunningham and Grabosky， Smart Regulation，同上注16（指出化工行业相对成熟、贸易协会的权力以及所有公司消极公开都容易遭受批评的共同利益）。

　　[81] 见George S. Hawkins， “Compliance and Enforcement Changes in Congress and EPA” （1997） 11 Nat. Res. And Env. 42 at 4. 作为ELP的一部分，EPA第一行政区创立了一项称为“Star Track”的项目，根据该项目，EPA以迅速做出管制决定以及降低报告和记录保持要求的形式，予以已经取得资格的公司较轻的惩罚和灵活的管制。为了取得资格证，公司必须由独立的第三方做出评估。该资格证要求实施环境管理制度，ISO14000基准并且完全服从审计。

　　[82] 见Jweeping Er， Howard C. Kunreuther， and Isadore Rosenthal， “Utilizing Third-Party Inspections for Major Chemical Accidents” （1997） 18 Risk Analysis 145.

　　[83] 最近，国会修改了该法第101节（20）以减轻贷方的负担。该节现在阐明了施加管理控制的“可能性”（potential）作为对贷方施加义务的基础是不充分的，当从事理性商业活动的贷方取消赎回权并安排出售时是没有义务的。该修正案是在上诉法院对贷方施加义务的标准有分歧时做出的。见United States v. Fleet Factors Corp.， 901 F.2d 1550 （11th Cir. 1990） （裁定标准为“具有控制的可能”）； 而在Bergsoe Metal Corp.， 910 F.2d 668 （9th Cir. 1990） （裁定标准为“实际控制”）； Kelley v. E.P.A.， 15 F.3d 1100 （D.C. Cir. 1994） （由于超越了行政机关的裁量权，EPA的规则将第101节（20）解释为要求“实际控制”是无效的）。

　　[84] Paul R. Kleindorfer and Eric Orts， “Informational Regulation of Environmental Risks” （1998） 18 Risk Analysis 155.联邦法律如the Emergency Planning and Community Right to Know Act和州的倡议，如加里福尼亚的65号提案，要求企业披露它们对有毒化学物质的使用。65号提案是在1986年11月4日的普选中，由选民提议通过，用来执行the Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act， Health &Safety Codes， §§ 25249.5-25249.13. 根据其规定，州长必须公布致癌的和可再生有毒化学物质的名单。严禁将这些化学物质排放到饮用水源。

　　[85] Richard C. Rich， W. David Conn， and William L. Owens， “Indirect Regulation of Environmental Hazards Through the Provision of Information to the Public： The Case of SARA， Title III” （1993） 21 Policy Studies 16.

　　[86] 关于高度官僚化的契约机制和自愿的、命令性较低的机制之间的区分，见Peter Vincent-Jones， “Responsive Law and Governance in Public Services Provision： A Future for the Contracting State” （1998） 61 The Modern L. R. 362.

　　[87] 当最高法院最近判决私人监狱警卫不具有豁免囚犯指控违反人权法案（Civil Rights Act， 42 USC § 1983 （1964））诉讼的资格时，它承认在私人监狱情形下，市场力量可能起到的作用，见McKnight v. Rees， 88 F. 3d 417 （1996）， aff‘d 117 S. Ct. 2100 （1997）。法院推定，“其警卫过于放肆的公司会面临损害赔偿，从而增加成本，因而可能被另一个承包人取代，但是警卫过于温和的公司会被更安全的以及具有更高工作效率记录的公司取代。在公司是有系统地组织、独立操作、负有投保的法律义务并且在三年之后必须重订前一份合同的地方……这样的市场压力是现实存在的。在这种情形下，公司雇员与政府雇员是有区别的，那些政府雇员是在选举官员向选民负责的制度内行事，这一制度通常以规定雇员职业安全，但限制政府部门奖惩个别雇员的任意性的文官服务规则为特征的。”同上，第2105-2108页。

　　[88] 见Stephen Gardbaum， “ New Deal Constitutionalism and the Unshackling of the State” （1997） 64 U. Chi. L. Rev. 483. （新政时期，最高法院在某些领域的判决同时授权联邦政府和州政府进行管制活动，否认了联邦政府以州的损失为代价获得权力的零合观点）。同样见Morton Grodzins， The American System： A New View of the Government in the United States （Daniel J. Elazar ed.， Chicago： Rand McNally， 1966）， 第7-8页（用裱饰大理石花纹的蛋糕（marble cake）的比喻来形容美国的联邦主义）。政府间关系的学者批评二元联邦主义模式（排除联邦和州权力共存的领域分离的模式）试图在州和联邦政府之间建立分等级的竞争关系。他们也指责法学家过于集中于宪法对权力的分配，忽略了实践中政府关系实际上是如何运作的。见Deil Spencer Wright， Understanding Intergovernmental Relations： Public Policy and Participants‘ Perspectives in the Local， State and National Governments （North Scituate， Mass.： Duxbury Press， 1978）。 尽管宪法研究已与二元联邦主义模式脱钩，零合的观点在有关管制权分配的讨论中仍是若隐若现。

　　[89] 见Richard L. Revez， “Rehabilitating Interstate Competition： Rethinking the ‘Race-to-the-Bottom’ Rationale for Federal Environmental Regulation” （1992） 67 N.Y. U. L. Rev. 210； Daniel C. Esty ， “ Revitalizing Environmental Federalism ” （1996） 95 Michi. L. Rev. 570； Kirsten H. Engel， “State Environmental Standard-Setting： Is There a ‘Race’ and is it ‘to the Bottom’？ ” （1997） 48 Hastings L. J. 271.

　　[90] 试比较South Dakota v. U.S. Dept. of Interior， 69 F. 3d. 878 （8th Cir. 1995），因为其他理由被撤销发回重审，117 S. Ct. 286 （1986）（宣布对内政部占有托管土地的授权是无效的，因为缺少相应的立法标准）。

　　[91] 首席大法官伦奎斯特（Rehnquist）已表明他支持复兴该原则以宣布对行政机关极度宽泛的授权无效。见Industrial Union Dept.， AFL-CIO v. American Petroleum Institute， 448 US 607 （1980）。

　　[92] 尽管学术上对此原则普遍不满，最高法院似乎既不愿意卓有成效地加以适用又不愿意完全放弃。见David Schoenbrod， “The Delegation Doctrine： Could the Court Give It Substance？” （1985） 83 Mich. L. Rev. 1223（制定了控制不恰当授权的一项标准并且为之进行鼓吹）。同样见David Schoenbrod， Power Without Responsibility （New Haven： Yale University Press， 1993）（认为授权削弱了民主政治）。试比较Jerry L. Mashaw， “Prodelegation： Why Administrators Should Make Political Decisions” （1985） 1 J. L. Econ. & Org. 81（认为宽泛的授权增强了行政系统的敏感度）。

　　[93] 见Krent， “Legal Theory： Fragmenting the Unitary Executive： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，” 同上注8.当私人团体仍然“在公共监督机构的监督下行事”时，即使没有执行分支监督的存在，法院也似乎比较能容忍这样的授权。

　　[94] 煤炭卡特尔案，同上注32，第311页（“当然，生产煤炭和对其生产进行管制之间的区分是非常重要的。前者是私人活动，后者则必然是一项政府职能”）。即使是认为大多数对私人的授权，可以在不妨碍宪法第二条规定的一元化行政机关的情况下为宪法所包容的Krent，同意有些对私人的授权是不可容忍的：“……如果联邦政府之外的授权过于广泛或过于密切地触及行政权的核心领域，一元化行政机关的重要性仍将占上风。以煤炭卡特尔案为例。在该案中问题不仅仅是私人行使‘公共’权力，而是行使的权力如此彻底以至于取消了行政机关的控制以及制定和执行行业规范的责任。”见Krent， “Legal Theory： Fragmenting the Unitary Executive： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，”同上注8，at n.9.

　　[95] 见State Board of Dry Cleaners v. Trift-D-Lux Cleaners Inc.， 40 Cal. 2d 436 （1953）； Coos County v. Elrod， 125 Or. 409， 267 P. 530（1928）； Jersey City v. Hague， 18 N.J. 584， 115 A.2d 8 （1955）； Kenyon Oil co. v. Chief of Fire Dept.， 15 Mass. App. 727， 448 N.E. 2d 1134 （1983）。

　　[96] 与对私人主体的授权相比，对行政机关的广泛授权引起了不同的关注。将关键的决策权授予行政机关而不规定充分的细节以指导其裁量权，违反了宪法第一条由国会制定法律的要求。私人主体甚至比独立管制机构更不负责任，后者至少受国会和行政机关的监督。与独立管制机构不同，私人主体行事不受正式的指令和非正式的服务公益的制度传统约束。另外，对私人的授权可能会起到牺牲行政机关而增加国会权力的作用。宪法第二条规定总统有义务“负责执行法律”。通过授予私人权力并使其免受行政机关的控制，国会可以扩张自己的权力。见Krent， “Legal Theory： Fragmenting the Unitary Executive： Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government，” 同上注8； Abramson， “A Fifth Branch of Government： The Private Regulators and Their Constitutionality ，” 同上注35；但参见Lawrence， “The Private Exercise of Governmental Power”，同上注74，第649页（认为法院没有区分对公共机构进行授权和对私人机构进行授权的危险）。

　　[97] 宪法权利只是用来对抗政府的是宪法的一项基本原则。见Flagg Brother， Inc， v. Brooks， 436 U.S. 149 （1978） （判决第14条修正案的正当法律程序条款只适用于政府）。

　　[98] 见Edmonson v. Leesville Concrete Company， 500 U.S， 614 （1991） 认定在一次陪审团审判中，私人排除两名黑人陪审员的最终决定权为国家行为）。在Leesville案中，最高法院采纳了Lugar v. Edmonson Oil Company Inc.， 457 U.S. 922 （1982）案确定国家行为的方法。最高法院提出，被诉行为是否是由源自政府权力的权利或特权造成的，被指控违反宪法的私人团体是否可以被公正地描述为一个国家主体。为做出上述判断，最高法院在Leesville案中考虑了以下因素：主体依靠政府帮助和津贴的程度；主体行使的是否是传统的政府职能；造成的伤害是否是由于政府授权这一事件以独有的方式加重。同上，第621-622页。同样见Lebron v. National RR Passenger Corp.， 513 U.S. 374 （1995）（因为受政府控制并且履行政府职能，尽管并非政府机关，Amtrak仍要求承认言论自由）。

　　[99] 见R. v. Panel on Take-overs and Mergers ex parte Datafin plc.， 1 QB 815 （1987） （联合王国的一个案例，该案中兼并委员会在自我管制的框架之内履行重要的管制职能亦要接受司法审查）。见Murray Hunt， “Constitutionalism and Contractualisation of Government” in The Province of Administrative Law，同上注12，第28-29页，对这一案例的分析。

　　[100] 尽管某些英联邦学者抱有希望，“公共职能”标准尚未超越Datafin案比较狭隘的情形。法院不愿意拓展美国国家行为原则，是因为担心侵蚀我们宪政制度依赖的公私之间的基本划分。一个评论者把最高法院对国家行为的限制性姿态评价为，“与那些希望保留州的权力反对联邦政府的侵夺，以及那些希望限制司法机关事后评价政治程序的作用的大法官志趣相投。”见The Encyclopedia of the American Constitution （Leonard W. Levy， Editor-in-Chief and Kenneth L. Karst， ed.； New York： Macmillan， 1986） 关于最高法院的重要限制，发生争议的政府职能必须无条件地保留给州，见Jackosn v. Metropolitan Edison Co.， 419 U.S. 345 （1974） （认定即使公用事业单位提供“实质上的”公共服务亦不构成国家行为，因为提供服务并非传统的公共职能）和Flagg Bros.，同上注97.

　　* 边缘学术研究产生于批判法学研究，包括了批判种族理论、激进女性主义理论以及同性恋法律研究，其特征之一是对现代制度的宿命论持怀疑态度。边缘学术研究从批判法学研究排斥美国自由主义传统的态度中汲取了灵感。按照自由主义传统的理解，只要形式上公正、平等的法律结构赋予独立的个体平等机会，他们就能够取得成功。边缘学术研究认为是文化中的根本偏见维系着到处可见的不平等，因此亦被称为“后批判法学研究”。

　　边缘学术研究正如其名，关注的是那些处于社会底层的人群，从而寻找矫正折磨社会的病痛的工具。传统的学术研究是分析的、线性的，只是为那些具有相同思维以及相同背景的学者写作的，并且以客观性和中立性自傲。而边缘学术研究认为传统学术研究所谓的客观性和中立性是可置疑的，掩盖了对传统社会中稀有资源进行分配时的价值判断。边缘学术研究通过考察处于社会下层的人群对实践与法律的关注，力图运用现存的制度为这些边缘化了的团体争取社会正义，从这一角度讲，其可以说是制度分析的一种。边缘学术研究不仅拓展了法学研究的目的，也增加了法学研究的读者。-译者

　　[101] 正如一位评论者指出的，“不要过高期望可以向最高法院那套由于是‘概念的重灾区’（conceptual disaster area）而予以驳回的决定寻求指导。”见David A. Sklansky， “The Private Police” （1998） 47 UCLA L. Rev. 该文还援引了Charles Black， “The Supreme Court， 1966 Term –Forward： ”State Action，“ Equal Protection ， and California‘s Proposition 14”， （1967） 81 Harv. L. Rev. 69， 95.

　　[102] Administrative Procedure Act， 5 U.S.C. § 553 （1994）。

　　[103] APA第57节禁止行政机关官员在正式的规则制定或裁决过程中和任何利益团体单方接触。

　　[104] 5 U.S.C app. §§ 1-15 （1994）。联邦咨询委员会法（the Federal Advisory Committee Act）建立了有私人团体参加的政府评议会，要求除了某些例外情形，联邦行政机关应正式赋予那些它们与之碰面并获取建议的团体特许权。该法要求 The General Service Administration and Office of Management and Budget批准特许。在该团体中各种观点必须得到均衡代表。

　　[105] 该努力已被行政机关采纳（见克林顿重塑管制的倡议，包括Project XL， the Common Sense Initative and the Environmental Leadership Program），并且得到国会批准（见，例如，the Negotiated Rulemaking Act， 5 U.S.C. §§ 561-70， 581， 582-90），得到现在已经停止活动的美国行政会议（Administrative Conference of the United States）的支持和部分学者的赞同。见Freeman， “Collaborative Governance in the Administrative State，”同上注67.见Philip J. Harter， “Negotiating Regulations： A Cure for Malaise” （1982） 71 Geo. L. J. 1.

　　[106] 见 William Funk， “Bargaining Toward the New Millenium： Regulatory Negotiation and the Subversion of the Public Interests” （1997） 46 Duke L. J. 1351； Susan Rose-Ackerman， “American Administrative Law Under Siege： Is Germany a Model？” （1994） 107. Harv. L. Rev. 1279.同样见USA Group Loan Service，同上注43.

　　[107] 见Mashaw， Greed， Chaos and Governance ，同上注3第22页（引用对州际贸易委员会管制铁路，联邦通讯委员会管制广播行业和联邦动力委员会管制天然气行业的关注作为例证）。

　　[108] 从公共选择理论的视角，立法最好理解为私人利益集团和自利的立法者之间达成的交易。行政机关仅仅是私人利益集团对“交易”的执行进行讨价还价的另外一个场合，法院则是通过解释把那些交易结合在一起。见Gary S. Becker， “A Theory of Competition Among Pressure Groups for Political Influence” （1983） 98 Q. J. Econ. 371； Jonathan R. Macey ， “Promoting Public-Regarding Legislation through Statutory Interpretation： An Interest Group Model” （1986） 86 Colum. L. Rev. 223.

　　[109] 见Mark Seidenfeld， “A Civic Republican Justification for the Bureaucratic State”（1992）105 Harv. L. Rev. 1511.

　　[110] 见Mashaw， Greed， Chaos and Governance， 同上注3（认为许多立法和行政行为的例子可以通过公共选择自身的理由加以解释）。参见“Theory of Public Choice Symposium” （1988） 74 VA. L. Rev. 167.

　　[111] Aman ，“Administrative Law for a New Century”，同上注71，第117页。

　　[112] USA Group Loan Services，同上注43.

　　[113] Chevron USA ，Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837 （1984）。

　　[114] 当然，行政法学者可能在转向情境分析时逡巡不前。法院亦有可能抵制，尤其是最高法院，它认为Chevron尊重是控制其审判进程的有用工具。见Peter L. Strauss， “100 Cases a Year ” （1987） 87 Colum. L. Rev. 1093.

　　[115] Christopher F. Edley Jr.， Administrative Law： Rethinking Judicial Control of Bureaucracy （New Haven： Yale University Press， 1990）。

　　[116] Susan Rose-Ackerman， “Triangulating the Administrative State， A Review of Administrative Law： Rethinking Judicial Control of Bureaucracy by Christopher Edley， Jr.” （1990） 78 Cal. L. Rev. 1415，1419.

　　[117] 同上，第1418-1419页。

　　[118] Edward L. Rubin， “The New Legal Process， The Synthesis of Discourse， and the Microanalysis of Institutions” （1996） 109 Harv. L. Rev. 1393. 在他的文章中，Rubin为该方案的生命力做了辩护，认为它与法律学术界两种主导的理论趋势，即边缘学术研究（outsider scholarship）和法律经济学，是兼容的，它除了追求二者的共同目标之外，还可能追求它们各自的目标。

　　[119] 同上。

　　[120] Rubin使用微观制度主义一词描述的是“研究”而不是“方法”。许多不同的方法论都和微观制度方法有关，包括那些从经济学（尤其是博弈论）、政治学（尤其是执行研究）和社会学（尤其是制度主义）中汲取的。见John T. Scholz， “Cooperative Regulatory Enforcement and the Politics of Administrative Effectiveness” （1991） 85 Am. Pol. Sci. Rev. 115（将利益集团理论用于执行分析）。我用制度主义一词指的是社会学中关注非正式权力的思想学派，这些非正式权力包括惯例、信仰、奖励机制和话语等，它们和正式的法律权力一起组织行为、设定规范并且产生效力。法律可以帮助建立推动组织发展的关系和激励，但法律只是其他影响中的一种。

　　[121] 见Lawrence， “The Private Exercise of Governmental Power，” 同上注74.

　　[122] 关于赞成非等级制的管制和管制主体的观点，见Scott， “Analysing Regulatory Space： Implications for Institutional Design and Reform，” 同上注80.Scott管制空间的概念和以国家为核心的管制概念形成对比，前者由许多各自具有不同资源的公共主体和私人主体占据，后者中公共行政机关对标准的制定、实施和强制执行拥有正式的、无所不包的控制权。

　　加州大学洛杉矶分校法学院·乔迪。弗里曼（Jody Freeman）毕洪海译