混合共同担保人内部追偿权研究

第一章 混合共同担保人内部追偿的法律规范与问题 随着商品社会的发展与繁荣，担保的重要地位越来越不可动摇。担保从属于主债权债务关系，显著促进了资本的流通，维护了各方法律主体的合法权益，并广泛为各国法律体系所采用。我国虽有五千年的文明发展史，但是处于封建制度下的社会受重农抑商思想的影响极其严重。因此，须得益于商品市场发展才可完善的担保制度，在我国发展的相当缓慢。在我国，规定担保制度的有两部法律和一部司法解释。我国制定的《担保法》对于担保制度进行了初步规定，但是漏洞较多，其后的《担保法解释》和《物权法》分别对于担保相关问题进行了补充，逐步形成了相对完整的担保制度体系。尽管如此，对于社会实践中的担保问题而言，法律的规定却依旧显得不尽完美。法律和司法解释之间的规定不协调自然而然容易引发歧义，并引起各界学者的争议。
第一节 混合共同担保人内部追偿法律规范的演变
一、《担保法》第28条与《担保法解释》第38条的规定
《担保法》于二十世纪末开始正式实施，距今已有足足24个春秋。其中关于混合共同担保制度问题的规定体现在该法的第28条。该条规定了担保人责任分配的规则及债权人免除物保责任后对人保责任影响的问题。条文规定相当简单，仅涵盖了该种担保制度下相当浅表的规则。但是，混合共同担保并非是简单的不同担保形式的融合，而是一种伴随担保参与者人数的增加而内部关系不断繁杂的制度。例如，物的担保人和债务人在同一个担保体系中为同一人的情况的处理；当事人在订立担保合同时未对内部关系进行安排时的处理；保证人的保证方式是否会对其他人的求偿造成影响；债权人免除某一方责任后对其他各方应承担责任数额的影响等等均为该制度设计过程中必须考虑到的问题。但是，这些问题在《担保法》中均未涉及。
《担保法》第28条仅可以作为混合共同担保中各方担保人的责任分配和风险承担的一般性规范。民法作为私法应尽量赋予公民意思自治的权利，并以此为原则，维护当事人对自身权利的合理支配。《担保法》第28条第一款的立法宗旨是保证人与债权人无论是否做出相关的约定，其承担责任的范围仅仅是物的担保之外的部分。笔者认为，此条款为法律的强制性规定，限制了民事主体意思自治的自由。此条款不仅损害了权利人的合法权益，使债权的实现大打折扣，而且有损物的担保人的权益并强制其承担较高的担保风险。当物的价值高于权利人的担保权利时，保证人的保证责任将名存实亡。从而，法律设立混合共同担保制度的意义也将不复存在。
最高院在制定《担保法解释》的过程中归纳了《担保法》实施后凸显的一系列问题并做出了合理的规定。该解释第38条明确指明，在法律或者当事人之间没有进行权利限制的前提下，除最终责任人以外的担保人担责后是可以行使内部追偿权利的。这一规定有效的解决了该制度内部追偿的问题，赋予已担责担保人请求其他第三方清偿的权利。这一规定不仅有利于维护担保人的合法权益而且能充分保护债权人的债权免受恶意第三人的损害。而且，该条款对在《担保法》第28条中所确立的物的担保责任优先于保证的规则做了限制性的解释——第28条仅适用于物保是由债务人提供的情况。
二、《物权法》第176条与《民法典物权编（草案）》第183条的规定
《物权法》第176条是对上文最高院司法解释绝大部分观点的继受，该条文完善了混合共同担保中债权人实现其权利的具体规则和途径，并以立法的形式明确了债权人自由选择的权利。虽然该条款规定债权人实现权利后，已担责的担保人有权请求债务人偿还，但却没有对内部可否进行求偿的问题给出明确的答案。由此，便产生了《物权法》与《担保法解释》所确立的规定的分歧。目前为止《物权法》相关司法解释并未出台，而且学界当中也并未形成统一的法律解释结论。
检索《民法典物权编（草案）》的内容后发现，其第183条关于该担保制度的表述与《物权法》第176条所规定的内容完全相同，同样没有明确指出已经担责的担保人是否可以要求其他第三方分担相应的份额。
部分学者认为《物权法》第176条最后一款的含义是立法者对内部追偿权的有意排除[1]，并引用该法第178条关于《担保法》与本法存在分歧时排除适用《担保法》的规定的规则等来证明其观点的正确性[2]。而且福建省高院发表的一篇名为《担保物权纠纷案件若干问题研究》的文章也指出，如果承认追偿权利的存在，则会增加担保人的负担，这是对担保人仅以债务额为限承担责任的目的的违背。因为，这种情况实则是在强制性地规定每一担保人都要为其他第三方提供担保。当然学界持不同观点的学者更多，并确信担保人追偿权的存在。
笔者认为《物权法》未对追偿权是否应当得到支持的问题进行明文规定的缘由是避免法律相关条文的繁琐。若不再认可混合共同担保人之间的追偿关系，立法者将会在《民法典物权编》（草案）第183条中进行明确表示，以消除学界数年来喋喋不休的争论。担保人承担了责任之后相当于将原本属于债权人的求偿的权利转移到了自己身上，其在整个法律关系中的地位发生了变换。担保人自承担责任的那一刻起便成为了现实的权利人。只是其拥有的权利不同于原债权人，这种权利的范围仅包括要求债务人全额返还自身已承担的责任金额和要求其他第三方在应担份额的范围内承担自身已担责任的超额部分。对于此观点，笔者会在后续的章节中论述。
第二节 实践中混合共同担保人内部追偿存在的问题 混合共同担保制度与《担保法》第12条、《担保法解释》第75条、第19条至第21条所确立的共同抵押制度和共同保证制度等是有明显区别的。后两种制度无论是以按份或者连带的形式出现在担保合同中，我国都有明确、完善的制度与其相协调。混合共同担保糅合了两种担保方式于一身，因此，这种担保方式更能适应当今社会发展的潮流，准确的说是一种历史选择的结果。但是，同时其也增加了在法律层面对其进行规范的困难性。
权利人实现抵押权、质权和保证权利等的相应规则在《物权法》第176条、第194条第2款和第218条及《担保法》第28条等都有明确规定。但是，法律关于担保人内部追偿权利问题的规定则是相当不清晰，而且通过对以上法律条文的解读具体可总结一下几点：
一、担保人内部有无追偿权不明确
通过对现有法律法规的分析可以看出担保人是否能进行相互之间的追偿并不容易得到定论。各个法律文件对该制度的规定无法使理论界和实务界终止相关分歧。分歧的关键之处在于《担保法解释》规定了担保人可以行使内部追偿的权利，而《物权法》在完善担保制度时对该权利又避而不谈。市场经济大背景下的商业活动是十分活跃的。立法上的不明确给法院日渐增长的混合共同担保相关案件的裁判带来了很大的阻力。
实务界一种观点是《物权法》实施后已担责的担保人要求其他担保人向其给付已担责超额部分的请求便不应该再得到法院的支持。不少法院认为担保人之间可能并无共同担保的意思甚至素未谋面。这种担保形式下的相互追偿的法律基础十分薄弱，而且支持担保人的诉讼请求则会产生其他不知情的担保人被设立反担保的嫌疑。但是另一种实务的观点则认为已担责的担保人的这种诉讼请求应当得到法院支持。相关法院在论证过程中分别从法律特征、法律功能、公平原则、恶意危险防范等角度进行了说理。各种观点或者规则不一定有绝对的对与错，但是法律需要统一的规则对参与法律关系的公民的行为进行规范。这也是保证社会稳定和积极发展有力武器。因此，为维护法律的权威性和司法公信力，必须要对此问题进行深刻研究，并探其究竟。
二、混合共同担保人追偿有无顺位限制不明确
如果该种担保制度中内部追偿的权利是一直存在的，那么已担责的担保人在追偿过程中是否有顺位的限制则是必须要讨论的方面之一。关于此方面，以上提到的两部法律都没有以相应的法律条文来规定。即使《担保法解释》出台后有相关内容的涉及，但其规定的内容如何适用及在《物权法》实施后相关规定能否继续适用等问题都亟待解决。司法实务界对此也没有统一的看法和相应的解决方案。
我国法律上有与共同抵押人和共同保证人担责后进行追偿的顺位相关问题的详细条文。例如，法律规定已担责的连带保证人只有在向最终责任人追偿不能的情况下才可以要求其他第三方分担责任。即使物的担保与保证都是基于同一债权产生，而且在担保方承担相应责任后会获得原债权人的一些权利，但是也并不能以此来证明担保人之间在行使追偿请求权时不会受到顺位的约束，进而越过最终责任人而直接向其他第三方进行追偿。
顺位的限制不仅能够使整个法律关系尽快的归于终结，减少当事人之间的纠葛，而且可以增强资本的流通，从而使当事人尽快投入到新的市场活动中。因此，笔者认为顺位限制的问题是混合共同担保制度的重要组成部分和本文研究的核心内容之一。
三、混合共同担保人追偿份额的计算规则不明确
民法上主张当某种行为未被法律禁止时当事人不会受到约束，任何人在不违反法律强制性规定的前提下做出的合法的法律行为均会受到法律的保护。我国法律在没有确定担保人之间可否行使追偿权利之前，不会考虑配套的内部分担份额计算方案的设计。但是值得考虑，若在混合共同担保中已担责的担保人享有内部追偿的权利，那么可以进行主张的份额计算规则的确定是必将被牵涉的问题。在没有过错及其他特殊约定情况下，任何一种担保形式下的担保人除可以向债务人追偿所有的担保责任金额外均不可将自身的责任全部转移给其他第三方。同时，担保人内部追偿份额的计算也不会像其他单一的共同担保形式那么简单。
对于该种担保制度下担保责任份额的计算问题，法官在进行案件审理的过程中是具有较宽的自由裁量的范围，并且不同的法院在裁判时采用的计算方法相去甚远。制度的不完善将会对司法实践造成困扰，因此，笔者在求证担保人之间内部追偿权之后，将会对该制度进行配套设计，明确担保人追偿份额的计算问题。

第二章 混合共同担保人的内部追偿权分析
第一节 混合共同担保人内部追偿权的比较法考察 历史是一面镜子，把握好历史才能掌握应对不断变化的社会发展阻力的方法。这一哲理在法律方面同样适用。我国关于混合共同担保制度的研究起步较晚，发展速度较慢，已远不能满足当代生产生活的需求。对法律有关制度的相互借鉴在世界范围内都是一种通行的并能够迅速提升本国立法水平的有效途径。因此，在本节，笔者将首先从比较法层面对混合共同担保问题展开研究。
一、域外关于混合共同担保人内部追偿权的规定
与担保人行使追偿权利相关的规定最早产生于欧洲古罗马共和国时期。为有效保障债权人之债权的实现，后期的罗马共和国制定出了保证制度，并在该制度的基础上制定了一系列保障措施，如“继承人继受保证人义务”等。这些规定体现了受当时社会条件的限制，立法技术方面的落后性和局限性。但是，古罗马共和国在其法律中规定了相当于代位权的条款，如债权人在向保证人主张权利时，保证人在担责前可提出其向自己转让全部权利而成为新的债权人的请求。这种担保模式在今天看来虽有诸多不足之处，但在历史上已经被作为一个标杆为各国所采用并加以改进，且内容已不再仅仅涉及保证领域。
《德国民法典》第774条第二款和第769条规定了共同保证制度，但却未提及混合共同担保的问题。同一法律关系中的所有保证人均被看作是存在连带关系的债务人。即，所有保证人在相互之间的关系中负有相同的责任并一起为债务的履行提供保障。《德国民法典》第772条规定，当债务人本身提供有担保时，债权人须首先主张产生在该担保财产上的权利，当不足以偿还其全部债权时才可向其他第三方担保人主张权利。遗憾的是，此条款未涉及担责后的第三人能否向其他担保人行使追偿权利的问题。但是德国在法律中确立了担保人在承担债务之后应取得除债权人专属外的担保权利。因为物保和人保地位平等是《德国民法典》一直坚持的观点，所以德国学者普遍认为混合担保制度也可以依照共同保证的条款进行适用。这样可以使各担保人处于一种连带关系中，进而担责后的担保人便获得了向其他第三方追偿的权利。
与《德国民法典》不同的是《瑞士债法》的法律条文中明确规定了同一债权债务中既存在保证又存在物的担保时的内部追偿关系[3]。但是这种追偿权利的存在是有限制条件的，并非可以适用于所有的混合担保的情形。这种内部追偿权仅在抵押与保证形成的担保中才能行使，且须保证合同首先订立和有明确的约定。在瑞士，物的担保和保证并非在同一法律地位之上，且该法的第501条规定，当抵押与保证并存时权利人仅能就抵押财产优先受偿[4]。
对混合共同担保内部求偿权的规定同时体现在了《意大利民法典》关于权利的保护一篇中[5]。关于抵押权法律明文规定，对于遭受强制转移或已经向登记的债权人承担责任的担保第三人，不但能直接向最终责任人追偿，也能根据保证人应承担的份额行使追偿的权利，而且还可以该法第2866条的有关规定，行使代位权[6]。
我国台湾地区之前也从未制定与混合共同担保制度内部追偿相关的法律规范。直到2007年该地区对相关法律进行修订时，立法部门在民法相关章节中增加了内部追偿制度，并体现在第879条第2款和第3款[7]。当提供担保财产的担保人已担责任高于计算后其应分担的数额时，便可以要求保证人对该超出部分进行分担，但是不能高于保证人应当承担的数额。
二、域外相关规定的分析与借鉴意义
承认担保人内部追偿权基本上是世界各国通行的观点。德国虽然没有在法律文件中涉及混合共同担保内部求偿权的问题，但是通过研究德国民法条文可以发现，法律明显倾向于承认该权利的存在。德国主张物的担保和人的担保具有同等的法律地位，只有在担保财产来源于债务人的情况下权利人才仅能先就该物上利益满足自己的债权。在共同保证中，所有保证人的法律责任是没有高低大小的区别的。从解释论出发，因物之担保和保证地位平等，所以在存在不同担保类型的法律关系中各方同样应对债权人负同等的法律责任。且该国民法典中已明文规定，无论是物的担保人还是保证人，承担担保责任后都会相应的继受除权利人专属外的其他担保物权。那么，此种规定相当于是认同担保人继受原债权人的债权。
《瑞士债法》作为构成瑞士民法典的核心要素，无论是在立法技术、内容还是立法体系方面都对我国都产生了深刻而久远的影响。《瑞士债法》对混合担保形式下担保人担责后形成的追偿权利的限定是与其民法法律体系相适应的[8]。在瑞士，物保和人保是处于不同价值位阶上的两种担保方式。物保是物权法涉及的范围，人保来自于债权，当两种权利发生冲突时，物权具有天然的优越性。担保物权是一种附属性的权利，因主合同的存在而存在，所以就混合担保而言，债权人在实现债权时应当享有选择权。《瑞士债法》之所以规定物保优先于人保大致是考虑到在对债权人进行清偿时物保相对于保证而言更具有可实现性，而且更能减轻债权人的成本和提高效率。对物之价值的评估，也可能会是债权人最初出借资金时妥善考虑的因素之一。相反，保证则是以人的个人信用作为担保资本，容易受到诸多难以掌握的因素的影响，如保证人的物质基础在一段时期内可能会有巨大变化。因此，与物保比较而言，债权人需要承担更多的风险。《瑞士债法》仅仅将追偿的权利赋予给了物保人，但不认可混合担保中承担担保责任的保证人能向物保人主张权利的观点。一方面，这种规定能够与整个法律体系相适应，如上文已经提到的第511条便是与这种制度向衔接；另一方面，质权和留置权所确定的物保一般都在债权人控制的范围之内，债权人不会傻到寻求更复杂繁琐、浪费时间和精力的方式来实现自己的债权。《意大利民法典》也基于此原因而未就抵押权以外的担保物权人向保证人行使权利的情形进行相关制度设定。同时《意大利民法典》第2871条也表明了，抵押权人仅享有向保证人追偿的权利，未涉及到其他担保人。尽管如此，两国的相关规定也将对我国混合共同担保制度的设计起到重要的参考意义。
台湾地区对内部追偿权的认可符合我国大陆法律对相关制度的要求。我国大陆内部同样主张物之担保与人之担保地位的平等，并以条文的形式规定于法律之中。民法应坚持维护当事人对内心真意的自我安排，若法律关系中的各方已经对追偿权问题做了相应的安排，应当尊重当事人的选择。但是，当各方当事人未就该问题做安排时，则当然应适用追偿权制度的规定，以确保当事人内部的利益的平衡，从而保障各方当事人的合法权益。
以上各国对担保人能否行使追偿权利的观点各不相同是都有其客观原因的。但是，对各国法律有关混合共同担保制度的研究，有助于我国汲取丰富的经验，从而制定出适合我国国情，符合我国现实发展状况的相关制度。德国、瑞典、意大利及我国的台湾地区等在不同程度上对该制度的认可的行为符合历史发展的规律。
第二节 担保人内部追偿的理论学说与司法实践
一、混合共同担保人内部追偿的学说评析
在已担责的担保人是否能行使追偿权利的问题上我国学者有两种不同的学说——一种是否定说，一种是肯定说。两种学说在论证过程中都给出了充分的论据，而且在我国学术领域内的影响程度也不相上下。
否定说认为自《物权法》正式颁布施行后，法律便不再认可已担责的担保人向其他担保人主张追偿的权利存在。物权法关于担保法的内容与其相矛盾时须以物权法为准的规定使《担保法》第28条的规定失去了法律效力，进而相关司法解释的规定也不再有适用的空间[9]。并且，《物权法》关于权利人放弃债务人提供的抵押和质押等担保时其他担保人将在其放弃的相关权益的范围内免责的规定，是以否认这种追偿权为基础的[10]。
肯定说并不认可否定说观点的合理性。相反，持该观点的学者认为《物权法》未将该问题所对应的解决规则展现在条文中的行为是对已经生效的法律规定的沉默。因此，否定说观点的学者不能援引《物权法》第178条的规定来否决已担责的担保人向其他第三人行使权利的行为[11]。尽管全国人大法工委及最高院物权法研究小组对担保人之间的追偿模式持否认态度[12]，但是持肯定说的相关学者并不赞同其观点，且在司法实践中，法院以肯定追偿权为主。
除以上争论的内容外，否定说与肯定说观点的学者还从以下几方面进行了针锋相对的辩论：
（一）、关于追偿是否体现公平原则的争论
否定说的学者认为，担保人在和债权人签订合同时便能够预知将来会承担责任。因债务人履行不能或者依特别约定而担责的担保人要求债务人偿还已承担的数额是无可厚非的。但是，允许已担责的担保人主张内部追偿的权利将会使其他第三方增加本应承担的责任所对应的数额。刑法上和民法上都有对当事人对不能预见的事件免责的规定，但是主债务人无能力承担自身的债务并非担保人不可预见的事件。而且，如果民法要求担保人对设立担保时不存在或者不知道的其他担保人承担责任未免过于苛刻，有违民法立法宗旨。因此，从公平原则出发而仅允许已担责的担保人向须承担最终责任的债务人追偿，既符合各方在最初设立担保时对自身风险的预期又能避免担保人承担额外的责任。
但是坚持肯定说观点的学者一致认为允许已担责的担保人行使追偿权利更能准确展现公平原则的价值理念。若其他担保人被终局的免除责任，那么已担责的担保人就成了那个“倒霉蛋”，除了可以向债务人主张权利外，便再无其他救济途径。而且，即使允许担保人之间进行追偿，所有担保者所需承担的责任额也均不会超出各自在签订合同时协商确定的担保的范围。如此一来也将更加彰显公平的价值[13]。
（二）、关于追偿的理论依据是否充足的争论
否定说学者认为与担保人内部追偿相关的法理依据不足以构成该种权利存在的基础。在担保合同中，当事人没有就混合担保内部追偿条款达成意合，即要求其对将来承担责任的其他担保人负责将会违反民法领域诚实信用的原则。学者不能将担保人之间的关系简单的理解为连带担保关系，更不能认定其内部是一种强制担保关系。担保人为债权人债权的实现而设立担保可能并非基于同一原因[14]，也可能没有任何法律关系甚至没有任何意思联络。如此强制的建立担保人之间的相互担保责任关系在法理上是没有依据的[15]。
肯定说学者认为，担保人内部追偿权利行使的法理依据是充足的。在各担保人之间未就追偿问题协商确定时，可将符合连带债务关系的担保人看作是连带债务人。其特点在于，各债务人相对于债权人而言没有层次的高低之分[16]。各担保人及主债务人虽然在与债权人的关系上有层次高低的区别，但是担保人之间的地位却是平等的。我国民法明确规定在共同保证中已担责的担保人可以要求其他第三方分担责任。因为提供担保财产的担保人也是债权人的次债务人，所以该制度当然可以和共同保证一样共同适用连带责任的规定。从而可推断担保人之间内部追偿权的存在[17]。除了从连带债务人的角度论证外，还可以从代位权这条路径进行分析[18]。
（三）、关于追偿是否违反担保人真实意思的争论
否定说的学者认为允许追偿是违反担保人真实意思的。当事人在没有明确表示愿意为担责的担保人提供保障时，任何担保人要求其承担责任的行为都会构成对其权益的损害。
肯定说学者认为追偿符合当事人的真实意思。担保人在与债权人及债务人签订合同时便已经能够预见到无论已经或者将来有别的担保人为本次债务提供担保，自己都有可能在所担保的范围内承担责任。这是担保人在订立合同时内心真意的表达，并以文字的形式体现在了合同之中。当有其他担保人同意为同一债务的履行进行担保的，将会有效分散其担责的风险[19]。风险分散后的担保责任将会小于其在签订合同时的预期。从这一点来讲，允许追偿也是与担保人的真实意思相符的。
（四）、关于因追偿操作困难而否定追偿权存在是否合理的争论
否定说的学者认为，担保人之间的追偿在操作时十分复杂且困难重重。就某个特定的债权债务关系而言，可能出现单独存在只有一个物的担保人和一个保证人的情形，还可能出现多个物的担保人和多个保证人一起为之担保的情形，而且其中的当事人之间的关系也将会比较混乱和复杂。如此一来，求偿份额的计算必将是一个复杂而艰难过程，而且，对担保物的价值的评估鉴定需要花费额外费用。即使各方担保人均追偿成功，也将会费时费力或增加诉讼负担。
但肯定说的学者认为，不能因为担保人之间相互追偿操作困难而否定制度的存在。以程序上的繁琐和求偿计算方式上的困难来否定担保人之间的求偿权并非否定说观点的有力的依据。在混合共同担保中完全有可能以固定的求偿方式缓解计算上的尴尬。我国已经规定了共同抵押和共同保证人之间的追偿权。从法律对这两种制度的规定来看，追偿的程序并非真的复杂。因此，在认可担保人之间的求偿关系的基础上对相关配套制度进行设计，是能够实现对担保人内部应分担份额的准确计算的。
二、混合共同担保人内部追偿的实践分析
为研究本问题，笔者在“Alpha法律智能操作系统”、“北大法宝法律数据库”、“无讼网”及“中国裁判文书网”等各大网站收集了丰富的案例。笔者首先以“混合共同担保” 及“混合担保”为关键词进行全文检索，共检索案例321个，然后再以“追偿”为关键词进行检索，并以2007年[20]为时间节点共收集案例232个。通过对这些案例进行分析总结后，发现其中金融借款的案例共有126个。舍弃其中98个物保由债务人自身提供而其他担保人提供共同保证的权利义务关系明确及当事人之间没有争议的案例，共检索有效案例134个。其中，支持担保人之间求偿权的案例共有27个，否定案例共有7个，未明确表态案例共有100个。为直观展示相关案例中法院对混合共同担保制度中的担保人担责后可否行使追偿权利的观点，笔者分别节选10个和5个法院支持与否定观点的典型案例并以图表的形式整理如下：
表一 法院支持担保人内部追偿典型案例一栏表
序号
案件名称及案号
审理法院
裁判依据及理由

1
王某俤、应某追偿权纠纷，（2018）闽01民终3905号
福州市中级人民法院
对于已担责的担保人可否要求其他担保人承担责任存在法律渊源上的争议。法院分别从法律特征、功能等方面充分论证后认为法律上并没有否认担责后的担保人请求其他第三方进行责任清偿的规定。

2
顾某某、十堰某公司追偿权纠纷，（2017）最高法民再137号
最高人民法院
《担保法解释》第38条明确规定已担责的担保人可要求其他第三方承担其超额部分，同时其他法律尚未对该制度明确禁止，因此该规定仍合法有效。

3
孙某芬与金某、章某莺追偿权纠纷，（2017）浙0110民初7766号
杭州市余杭区人民法院
对担保人之间是否能够追偿的问题，尽管《物权法》没有予以明确，而《担保法解释》却已经进行了细致的安排。因此，在该种情形下仍然应该认可担保人在担责后便会获得向其他第三方求偿的权利的观点，当事人关于本问题适用新法优于旧法的主张不能成立。

4
杨某某与宗某、汤某某等追偿权纠纷，（2017）苏0612民初7366号
南通市通州区人民法院
法院直接依据《担保法解释》第38条第一款的规定，支持了当事人有关内部追偿的诉讼请求。在本案中，法院亦根据当事人的请求对各担保人应分担的数额也进行了计算和划分。

5
张某某与中山市某电子有限公司、华某某追偿权纠纷，（2016）粤2071民初11503号
中山市第一人民法院

《物权法》并未否认《担保法解释》有关追偿的规定，故原告张某某在承担抵押责任后可向华某某提出清偿要求诉讼请求应当受到法院支持。

6
原告中国工商银行股份有限公司某支行与被告福建省某木业有限责任公司等金融借款合同纠纷，（2015）尤民初字第282号
尤溪县人民法院

仅根据《担保法解释》第38条的规定即可认定担保人内部的求偿关系。而本案中房地产公司主张其只须向某支行承担其中七分之一担保责任的主张不被支持。

7
上诉人胡某生、谢某、胡某与被上诉人曹某清追偿权纠纷，（2015）宁民终字第7596号
南京市中级人民法院
虽然保证人和物之担保人之间没有缔结相关追偿的契约，但某一担保人担责后，便可能意味着其他担保人由此获得了免除责任的利益。若不允许已担责的担保人要求其他第三人偿还将会造成对其的不公，且会增加债权人滥用选择权的风险。

8
邝某光、邝某芬与东莞市某投资发展有限公司等追偿权纠纷，（2014）东中法民二终字第1289-1294号
东莞市中级人民法院
根据《担保法解释》第38条的规定，担保人担责后可以要求其他第三方清偿其已担责数额的超额部分。本案中投资开发公司承担了担保责任后，有权向保证人邝某光、邝某芬追偿。

9
山东某农村合作银行某支行与于某等金融借款合同纠纷，（2010）鲁商终字第109号
山东省高级人民法院

法院在判决中多次引用《担保法解释》的规定并与《物权法》第176条的内容做比较，最终认定两者之间并未形成不一致的情形——内部追偿权的规定仍然有效。

10
张某娟等诉杭州某机电化建有限公司等担保追偿权纠纷，（2009）杭西商初字第2685号
杭州市西湖区人民法院
依《担保法解释》第38条的相关规定，在当事人之间没有就担保范围协商确定的情况下，担责后担保人有权向其他责任人进行追偿。因此，支持了当事人张某娟在承担了抵押责任后可以向其他第三方追偿的诉讼请求。


表二 法院否定担保人内部追偿典型案例一栏表
序号
案件名称及案号
审理法院
裁判依据及理由

1
温州某不锈钢有限公司、陈某明追偿权纠纷，（2018）浙03民终1391号
温州市中级人民法院
因物权法仅规定混合担保人担责后可要求最终责任人偿还，故本案中抵押人陈某某承担了抵押责任后，向保人追偿的理论依据不足，其要求其他保证人对主债务人欠其的代偿款承担连带责任的请求不能得到法院支持。

2
温州市某鞋业有限公司与温州某鞋业有限公司追偿权纠纷，（2017）浙03民终749号
温州市中级人民法院
原告作为保证人在承担保证责任后，可依据《担保法解释》第20条所设定的规则向其他保证人追偿，但是其向原债权债务的抵押担保人追偿的诉讼请求无法律依据，法院不予支持。

3
江苏某村镇银行股份有限公司与蒋某某等金融借款合同纠纷，（2017）苏07民终3454号
连云港市中级人民法院
法院认为，因《物权法》的规定，担保人担责后仅能向最终责任人主张权利，进而否定了其他法律文件关于已担责的担保人可以向其他第三方行使追偿权利的规定。

4
南京某工程有限公司与江苏某建设有限公司、王某等担保合同追偿纠纷，（2016）苏01民终3182号
南京市中级人民法院
《物权法》第176条仅有担保人担责后向债务人进行追偿的规定，法律规定发生了变化，本案中担保人要求行使内部追偿权的请求不能得到支持。

5
杭州某材料有限公司诉杭州某预应力科技有限公司等追偿权纠纷，(2012)杭富商初字第 1206 号
富阳市人民法院
《物权法》未赋予已担责的担保人向第三方追偿的权利，《担保法解释》中的相关规定不再有适用空间。

以上10个支持案例的法院均认为《物权法》与《担保法解释》规定并不冲突，两者可以同时作为法院审理该类案件时的裁判依据。因此，法院在裁判混合共同担保案件时以《担保法解释》的有关规定为依据并无不当。且部分法院在裁判时并未就《物权法》的相关规定进行分析而直接引用《担保法解释》的规定，已说明法院认为物权法与担保法之间并没有冲突，没有适用上的障碍，如，（2015）尤民初字第282号，原告中国工商银行股份有限公司某支行与被告福建省某木业有限责任公司等金融借款合同纠纷案和（2010）鲁商终字第109号，山东某农村合作银行某支行与于春某等金融借款合同纠纷案。且通过对所有的27个支持的案例分析后发现，绝大部分法院都在适用《担保法解释》第38条时进行了论证。
在否定内部追偿权的案例中，以上五个案例较为典型。在当事人没有自制约定的情况下，法院仅认可连带共同保证和连带共同抵押中担保人之间的追偿关系，对保证人向物的担保人追偿或者物的担保人向保证人追偿的诉讼请求不予支持，如（2017）浙03民终749号，温州市某鞋业有限公司与温州某鞋业有限公司追偿权纠纷案。且否定担保人内部追偿关系的7个案例中，法院均认为《物权法》颁布实施后，法律规定发生了变化，不再赋予担保人之间的追偿权。
并且，通过对比表一、表二可发现，南京市中级人民法院在裁判追偿权纠纷案件时，前后态度发生了根本性的改变，在（2015）宁民终字第7596号，上诉人胡某生、谢某、胡某与被上诉人曹某清追偿权纠纷案件中，法院表示《物权法》颁布实施后并未禁止提供担保的第三人担责后要求其他第三方清偿其已担责的超额部分。但是在（2016）苏01民终3182号，南京某工程有限公司与江苏某建设有限公司、王某等担保合同追偿纠纷案中做出了观点完全相反的判决，否定了担保人担责后的追偿权的存在。另，在对法院未进行明确表态的100个案例认真分析后发现，这些案例的裁判法院仅在判决中表示担保人在担责后可以向债务人追偿。尽管在裁判文书中会提及以《担保法解释》和《物权法》的相关规定进行裁判，但是最终并未明确第三人在担责后可否向其他担保人行使追偿权利的问题。
总之，从各大网站上检索的案例分析，法院否定担保人之间内部追偿的案例大约仅为支持担保人案例的四分之一。即在司法案件审判中，法院以支持为主。
第三节 混合共同担保人内部追偿权的证立
一、混合共同担保人内部追偿权的法理分析
（一）、从担保人责任关系层面论证内部追偿权的存在
在担保人内部的责任关系的问题上我国前后发生了巨大的理论的变化。《担保法》第28条确定的“物保绝对优先”的原则使债权人权利的实现受到严格的限制。其可以向保证人主张权利的前提是已经实现了所有的担保物权，但债权仍未得到满足[21]。有学者认为，如此规定是考虑到物权优先于债权的原则，但是笔者认为这种观点毫无根据。某一物上同时存有无先后顺序的物权和债权，当两权利人在权利的实现上发生冲突时物权人将会受到绝对的优待[22]。但是，在本文研究的担保制度下并不存在同一标的物的情况。因此，自然也不存在物权优先于债权原则的适用空间[23]。
法律如此规定可能主要是考虑到物的担保较之于保证而言，更加有利于债权的实现。但是，这种原则带有与生俱来的弊端——增加了物之担保人的责任[24]。于是，在《担保法》实施短短六年后，2001年出台的《担保法解释》对该原则进行了全面修正，并开始采用“保证人绝对优待主义和平等主义”作为责任关系确立的基本原则。该原则建立在公平的理念之上，同时能够保障物保和人保的地位平等，而且债权人能够自主择取实现自身权利的担保方式而不会受到民法强制性规定的干涉[25]。这一原则也被后来的《物权法》所继承。
除以上两种确定责任关系的原则外，还有一种“绝对平等主义”原则。该原则不区分担保的形式和提供担保的主体，在内部责任关系上无优先略后之分[26]。但，由于该原则未能考虑到债务人有提供物保可能的情况，因此容易造成追偿程序的复杂和不经济，故未被我国担保法和物权法采用。
在物保绝对优先的情况下保证人受到绝对优待，即使物之担保人担责后获得了对应的求偿的权利，其也无法以该权利向任何一个保证人主张。试想，债权人本无首先向保证人追偿的权利，即使该权利被其他担保人全部继受，也不会产生新的权利而使物之担保人向保证人追偿合法合理。这无疑是在体现法律对保证人的偏爱，造成担保人之间的利益失衡。而在除债务人外，第三人提供的物保和保证地位平等的原则赋予了担保人之间内部追偿的可能。《物权法解释》第38条正是在此基础上授予了已担责的担保人向第三人追偿的权利。因《物权法》第176条是对该原则的延续，所以可解释为《物权法》并未禁止追偿权继续存在。
（二）、从两种学说观点层面论证追偿权的存在
通过多方查阅、整理学者专著、论文等，笔者认为，认可担保人之间的追偿权更符合法律的相关规定。否定说学者与肯定说学者关于此问题的论述虽然相当具有说服力，但是也有不少漏洞值得深思。
第一，就公平原则而言，只有均衡各方利益之后才能做到真正的公平公正。以各担保人未就担保的责任大小及可否内部追偿进行协商确定为依据而否定追偿权的存在实则是对该原则的违背。正如肯定说学者所指出的，因其他担保人已被免责，当已担责的担保人向债务人追偿不能时其便有可能终局的承担原属于债务人的责任，并且再无其他可以得到救济的途径。从这种情况看，便不是所有担保人为债务人责任的履行提供保障，且这也是与所订立的合同内容是相违背的。因而，否定说学者论证担保人之间无追偿权时从公平原则出发，是难以服众的。
第二，对于否定说学者所言担保人之间内部追偿法理依据不足，肯定说学者对该问题进行了反驳。但是笔者认为肯定学者的观点仍有需要改进之处。学者以连带债务或者以不真正连带债务的原理论证内部的求偿关系，有粗略地认定担保人是债权人的债务人的嫌疑[27]。事实上，债权人并不可对其行使债务履行之请求权，其所享有的仅仅是就物的价值所确定的或者在签订合同时商定的担保责任范围内的请求权。因此，以连带债务关系论证内部求偿权的存在是不恰当的。但是，实际上担保人之间并非不存在任何关系。多个第三人为同一债权的安全而提供多种形式的担保的行为已经使当事人之间形成了“担保之连带或者竞合[28]”的关系[29]。基于这种关系，我国法律赋予债权人在实现担保权利时可行使选择权。如若无此关系，在条件成就时，债权人对任一担保人主张权利都将是对该担保人的权益的损害。因这种关系的存在，便也可以代位权理论对担保人内部追偿权存在与否的问题进行论证。且从法律的功能来看，《担保法》及其解释主要功能是调整所有类型的担保行为，《物权法》的主要功能是规范因物上权利所形成的相关法律行为。虽然物的担保在其调整的范围之内，但是保证并非其主要的调整对象。因此，对该种制度下追偿权利的规定应当属于《担保法》涉及的内容，受立法目的和法律功能的限制，《物权法》并未否认该种权利的继续存在[30]。
第三，对于混合共同担保人相互追偿是否违背当事人的真实意思的争论，笔者同意肯定说学者的观点。无论担保人在与债权人签订合同时能否确定有其他第三方的存在，其都应当在合同所确定的责任范围内担责。在其之前或者之后产生的担保人，只会使这种风险相应的减弱。趋利避害是社会生存法则，如果对自身财产损失风险的减弱并非担保人的真实意思，那么什么才是其真实原意呢？否定此种追偿权的存在将会造成过分保护其他担保人的权益而忽视已担责的担保人的财产损失的后果。有学者认为是否担责取决于债权人选择权的行使，未被选中的担保人将脱离整个法律关系是担保人真实意思之一。但从反面来讲，担保人承担责任后主债务人无力清偿的风险应当由所有担保人共同承担，因此，使未被选中的担保人完全免责的行为是专断和不公平的[31]，也非担保人的真实意思。而且，否认追偿将会造成债权人与债务人或者其他第三方恶意串通，并有预谋的行使选择权从而损害某一担保人的利益的现象。这种现象也将会严重损害民法诚实信用原则，并造成道德风险。民法鼓励参与民事法律关系的当事人诚实信用地进行民事活动，但是，在没有相关制度的协同规范时必将会增加债权人与某一或者某些担保人恶意串通的概率。
第四，对内部追偿权的规定可参照域外法的相关内容。对我国民法的发展与完善影响最为深刻的国家是德国。前文在论述域外相关规定时已经提及，尽管德国仅在民法典中规定共同保证人之间求偿关系，但该国学界内部大多数学者也是认同混合担保人之间的求偿权的。且参考德国民法制度的台湾地区已经将相关制度规定于法律文本之中，这里笔者不再详述。尽管各国的国情各不相同，所处的社会发展阶段迥异，但是对混合共同担保内部追偿制度的设计并不会受到上述两种条件的影响。我国《担保法解释》第38条已经将该制度明文规定于法律条文之中，尽管在《物权法》中未在提及，也理应认可该制度下的有关规定依然有效。
因此，内部追偿权的存在应当是被认可的，已担责的担保人完全可以要求其他第三方承担相应的份额。法律规定对各担保人责任关系由“物权绝对优先”原则到“保证人绝对优待主义和平等主义”原则的变化，也为担保人之间的追偿提供了法律依据和理论支撑。法律的滞后性是其与生俱来的缺陷，条文的表述有时不能贯通各个层面。但是，作为法律工作者的我们在对法律条文进行解读时不可偏薄、扭曲法律条文的意思，而是应当充分利用相关法理及各种法学解释理论并立足社会发展环境对相关条文进行深层次分析，这样才可收获最优的答案。
二、混合共同担保人内部追偿的实践效果与法律适用
（一）、混合共同担保人内部追偿的实践效果
实践中，法院在裁判时多以《担保法解释》设定的规则支持了当事人的诉讼请求。通过分析以上支持内部追偿的法院作出的27个裁判案例可发现，有16个案例属于一审法院作出，并且已经生效。由此，可说明当事人收到裁判文书后已经认可了这种追偿权的存在并愿意承担相应的责任，争议也因此得到了解决。
其中还有8个案例经历了二审，二审法院在裁判文书中经过充分说理后，维持了一审判决。我国虽然坚持两审终审的审判程序，但是在当事人认为判决明显不公或者法院在裁判案件的过程中适用法律错误时可在一定期限内提出再审的申请，有关部门也会根据该申请作出相应的裁定。但是笔者在各大网站均未检索到有关材料。这也足以证明案件中的各方当事人对判决结果的认可。
尽管其中也有3个案例是关于再审的裁判，但是仔细研究相关裁判文书可发现当事人申请再审所争议的焦点问题多为追偿问题中的某些细节，而对其本身争议不大，如作出生效判决的法院对当事人是否约定担保范围的认定所引发的争议等。
在检索的所有案例中，仅有7个法院裁判案例否定了追偿权的存在。尽管这些案例的裁判结果与全国人大法工委及最高院物权法研究小组所编写有关书籍中传达的观点不谋而合，但是同时也在理论界遭受了较多的批判。甚至在某些裁判案例中法院未就其观点进行说理即作出了相应的裁判，着实难以服众。
（二）、混合共同担保人内部追偿的法律适用
1、双重追偿仅存在于超额部分
双重追偿指的是已担责的担保人可同时向主债务人和其他第三方行使追偿权利的情形。要求债务人清偿是所有担责后的担保人的权利。但是，他们仅可就超额的部分要求其他第三方偿还。也只有在担责超额的情形下才会存在双重追偿的问题。需要明确的是，这两种追偿权不同之处体现在可主张的数额方面，担保人向主债务人可主张的数额是其理所应当承担的数额与可向其他第三方主张的数额之和。
因此，在担保人已担责任没有超过其应担的责任数额时将不会产生内部追偿的权利。例如，甲以自己的价值1000万的房屋为债务人1000万的债务提供担保并办理了相关登记，同时由乙作为保证人。那么，在债权人以甲的房屋实现权利后，甲可以直接要求债务人偿还其已承担的1000万。因存在本文研究的担保情形，所以，在责任划分后甲和乙应分担数额相同的责任，即各自应分担500万。对于甲而言，自身应当承担的500万仅可要求债务人偿还。另外的500万是超出其应担责任的部分，甲既可以要求债务人也可以要求乙偿还。笔者将会在下文中着重分析担保份额的计算的问题，本部分仅为方便理解，故举此例。
2、担保人之间的追偿权次于债权人的请求权的顺位
如果债权人在行使某一担保权利后其权利仍有部分未得到满足，便可继续向更多的担保人主张权利。但是，当债权人和已担责的担保人同时要求其他第三方清偿时，便形成了权利和权利之间的冲突。笔者认为，当两种权利相冲突时应当优先考虑债权人的利益。
第一，担保合同是一种从属性的合同，伴随主债权债务合同关系的消灭而消灭。担保人即使在担责后能够继受债权人的权利并可以向第三方追偿超出其自身应当分担的比例的部分，但是由于这种追偿的权利来源于债权人，因此无法对抗债权人的请求权[32]。
第二，从立法价值方面来考量，绝大部分承认担保合同从属性的国家，认为担保立法的价值在于保全债权[33]。通过保障债务的履行从而保护债权人的权益是担保制度设立的根本目的。如果允许已担责的担保人与债权人同时或者优先向其他担保人主张权利，将会与《担保法》的立法目的相左及扰乱相关法律秩序。“担保物权法在推进市场经济的过程中是极其重要的基础制度[34]”，法学家的这句名言虽然仅仅概括了担保物权一种担保制度，但也足以体现出维护担保制度价值的重要意义。

第三章 混合共同担保人内部追偿的顺位分析
第一节 混合共同担保人内部追偿顺位限制的学说与司法实践
一、混合共同担保人内部追偿顺位限制的学说理论分析
前文已论述，只有在承担的担保责任超出其应分担的比例的情形下，担保人之间发生相互追偿可能的条件才算具备。即使行使追偿权利的条件已经完备，但是对追偿顺位的问题，无论是《担保法》还是其后的《物权法》都没有明确的规定。该问题也将会在一定程度上影响到追偿份额计算规则体系的建设。理论界对于该问题有两种不同的见解：
部分学者认为在进行追偿时是有顺位方面的制约的。其必须首先向债务人主张权利后才可以要求其他担保方承担责任。在现行的法律体系下，对不同的担保类型，法律赋予权利人实现权利形式有所不同。例如，法律明确规定，除《担保法》第17条第三款规定的三种特殊情况以外的一般保证人均享有先诉抗辩权，权利人必须首先对债务人进行诉讼或者仲裁甚至依法经强制执行后才可以要求一般保证人承担相应的责任。如果担保人内部可以直接要求其他第三方偿还自己应担的责任以外的数额，将会导致法律关系过于复杂和带来不必要的诉累等[35]。不同的担保形式应当适用不同的追偿模式，如果统一适用担保人追偿权的行使不受顺位限制这一模式将会破坏法律体系的完整性。
另一部分学者认为不应以顺位方面的制约阻碍追偿权利的行使。担保人不以顺位为限制的追偿将有利于实现担保人的利益最大化，并且在行使权利的过程中不会影响其他担保人的权益。因每一担保人均享有这种自由选择的权利，所以追偿不受顺位限制也是对公平等法律价值的体现。现行法律体系下的物的担保和人的保证是具有同等的法律地位的，在法理上也应当赋予担保人自主决定其他第三方承担责任的权利[36]。《担保法解释》对已担责的担保人实现追偿权时未运用绝对限制含义的法律概念进行规定，是对无顺位限制观点的倾向。
二、混合共同担保人内部追偿顺位限制的实践考察
在认可已担责的担保人可以行使内部追偿权利的27个案例中，有12个案例在判决书或者裁定书中以《担保法解释》第38条所规定的内容为裁判依据。文书中写明：担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，也可以向其担保人进行追偿。意思便是，担保人在行使追偿权利时不但没有顺位方面的限制而且可以进行自主选择，如（2016）鄂0106民初5608号，中国某银行股份有限公司武汉省直支行与武汉某经贸发展有限公司等金融借款合同纠纷案；（2017）黔0303民初454号，遵义市汇川区某小微企业商会与余某贵等追偿权纠纷案等。
也有部分法院尽管支持担保人之间的内部追偿关系，但是未表示担保人在进行追偿时是否有顺位方面的制约，仅在判决书中写明：已担责的担保人在法律规定的时效内是可以请求债务人进行清偿的，如（2018）闽01民终3905号，王某俤、应某追偿权纠纷案等。
在未明确表明态度的100个案例中也能零星找到若干个关于担保人权利行使顺位问题的案例。但是，这些案例将裁判的结果仅仅限定在已担责的担保人有权要求最终责任的承担者即债务人承担责任。这与明确表示支持担保人之间内部追偿权的法院的态度形成了明显的对比，使得担保人在追偿时的顺位问题显得模棱两可，如（2014）乌中民二初字第95号，新疆某融资担保有限公司与新疆某生物科技开发有限公司、赵某皓、蔡某利等追偿权纠纷案。
第二节 混合共同担保人内部追偿顺位法理分析与法律适用
一、混合共同担保人内部追偿顺位限制的法理分析
尽管部分学者支持已担责的担保人在行使权利时，不会受到顺位方面的限制，且在法院的裁判文书中也有类似的裁判观点。但是，笔者坚定地认为已担责的担保人在行使追偿权时必须要受到制约，即该担保人首次主张权利的对象必须为债务人，而后才可要求其他第三方承担已担责超额部分的责任。具体从以下几个层面进行论证：
（一）、从法律关系角度论证
法律关系是当事人之间行使权利的基础，只有在法律关系存续的情况下才能确定有无权利行使之可能。无论是理论界还是实务界均没有深入地从法律关系的角度对该问题进行分析。基于债务人的法律地位，已担责的担保人理应向其主张清偿的权利。前文在论证应当认可担保人之间相互追偿的权利时已阐述，担保人之间可能在没有任何沟通交流的情况下分别与债权人签订合同，在这种形态下要求担保人承担连带责任的构想显得十分牵强。担保人之间这种因共同为同一债务进行担保而形成的法律关系尽管是担保人行使追偿权利的基础，但无法支持担保人在追偿时不受顺位方面的制约的理论。
与担保人之间的法律关系相比较，担保人与债务之间形成的关系更加紧密的。这种紧密的关系足以使承担了担保责任的担保与债权人、债务人之间形成一个完整的闭环，而其他担保人分布在闭环以外。当债务人不能全额清偿责任时，已担责的担保人才可以吸纳其他担保人而形成包含债务人、已担责的及其他第三方担保人在内的小的闭环。闭环与闭环之间紧紧相依，且闭环以内的各方当事人权利义务关系对等。因而，从以上法律关系的角度出发可以认定已担责的担保人追偿权利的行使须受到顺位的制约。
（二）、从经济角度论证
如果担保人之间没有追偿顺位的限制，势必导致牵涉更多的担保人融入到整个追偿的体系中的后果。从担保人的角度来说，将会花费更多的时间和精力甚至会涉及到以诉讼的形式主张自己的权利；从债务人的角度来说，已担责的担保人向其他第三方担保人追偿过程中的合理花费将会转化为自身债务的一部分，从而造成债务的增加。法律保护民事主体的权益，但是担保人的这种权利如果不受法律的限制，往往会造成法律关系主体权益的损害。
假设担保人的内部追偿权的行使是要受顺位制约的，已担责担保人通过对债务人的主张而使自身权利得到满足后整个债权债务和担保关系便会彻底消灭。这样，一方面减少了不必要的经济支出，另一方面也未使法律关系复杂化。
当受偿的金额不足以抵消已承担责任的超额部分或向债务人追偿不能时，已担责的担保人便可要求其他第三方清偿。此时的债务人对担保人要求其他责任人担责是有预期的。因此，因担保人之间的追偿而形成的合理费用由债务人承担应当受到法律的保护，毕竟这种情况是债务人自身履行不能的原因而引发的。
从经济的角度论证担保人之间的追偿应受顺位的限制，不仅可以促进法律对民事主体的保护，更能有效防范恶意的当事人对其他民事法律关系主体的侵犯。如，当已担责的担保人随意向其他责任人主张权利以促使更多的当事人加入这种法律关系时，债务人将会因无权阻止其合法的行使权利的行为而会造成负担不必要的加重等。
（三）、从法律体系论证
首先，法律规定连带共同保证中已担责的担保人应当先向债务人主张权利，并在债务人无法进行全额偿还时才可请求其他保证人分担相应的责任并进行追偿。若混合共同担保中存在连带共同保证的情形，此时认可担保人之间追偿无顺位限制将构成对原有法律规定的破坏。有学者认为可以避开连带共同保证人而向其他担保人进行追偿，但是这种方式并未从根本上解决理论之间的冲突问题。
其次，在保证人为一般保证人时同样存在这样的问题。即使已担责的担保人能够行使原债权人的部分权利，但是一般保证人同样可以先诉抗辩权对抗追偿权人越过债务的最终承担人而首先对其行使权利的行为。也即，在债权人实现担保权利时遇到一般保证人有顺位的限制，在担保人进行内部追偿时遇到一般保证人同样适用顺位限制的规定。若允许担保人在行使追偿权利时不受顺位方面的制约，也将会造成其与已被明文规定并实施的法律规范的冲突，并引起相应的其他担保方式法律条文的修改。
最后，限制追偿权利行使的顺位能有效协调担保人内部的追偿关系。这种限制有利于维护担保法的稳定，不至于出现一种担保情形一种追偿制度的杂乱现象。我国目前现行有效的法律文件尽管没有明确规定担保人追偿时的顺位问题，但是研究该问题的学者及各级法院应该做出合理解释，从整个法律体系出发认可顺位的限制的观点。
二、混合共同担保人内部追偿顺位的法律适用
顺位限制并非法律强制性规定的内容，须受到法律关系参与人意思自治的制约。担保人与债权人在签订合同时，如果已经对各方实现权利的顺位做出了相应的安排，法律应当尊重当事人的安排。即使当事人之间发生纠纷并向有管辖权的法院提起诉讼时，法院也应当在对有关事实和合同内容认定后，按照合同的约定进行裁判。因此，只有当事人在无相关约定时，才能以顺位方面的限制规范已担责的担保人求偿的权利。
担保人在行使内部追偿权利时仅需要进行形式上的主张即可认定已首先向债务人进行了追偿。在债务人明确表示不予偿还或者经过合理期限后，已担责的担保人便可选择其他第三方对其承担的超额部分进行清偿。这样一方面能够起到督促债务人履行义务的作用，另一方面也能够使债务人对担保人随后的追偿所产生的额外合理费用有一定的预期。最重要的是，这样能够使已担责的担保人向其他第三方的追偿的请求更加合理。但是，当其向一般保证人进行追偿时，必须首先要做到已经穷尽了向债务人追偿的方法而未获清偿或者已获清偿的金额不足以填补其担责的超额部分。
反担保适用担保法的相关规定，因此这种追偿的顺位限制同样能够适用于混合反担保中。混合反担保情形多见于商业贷款所形成的法律关系中。某一反担保人担责后应当首先要求债务人偿还，之后才可向另外的反担保人主张权利。


第四章 混合共同担保人内部追偿的份额分析
笔者认为对追偿份额计算规则的设计应当是内部追偿制度完善的核心问题。但是，对各方应当承担的份额如何计算的问题学界并没有给出明确的衡量标准。有学者认为混合共同担保内部追偿份额的划分是一个复杂的数学题，法律因此对该问题持以规避的态度。但是，在认可追偿的权利存在的前提之下，这是必须要解决的问题。
需要说明的是，通过计算得出的每一担保人实际应当承担的责任数额并非追偿额。已担责的担保人可以向其他责任人主张的数额为自身已承担的担保数额与其应当分担的数额及已从债务人处得到的数额之和的差值。
第一节 混合共同担保人内部追偿份额计算的学说与司法实践
一、混合共同担保人内部追偿份额计算方式的理论分析
在混合共同担保制度中，首先应当按照相关约定确定各方的责任，只有在产生争议之后才会涉及到份额计算的规则适用问题。但是，如果当事人在订立相关合同时没有对该问题进行约定或者虽有约定但不能准确判断各自应承担的数额的情况下，便会运用到相关计算规则。对此，在肯定说的学者中总体上存在三种不同的计算模式。三种模式各有其优势，但是在实务中的适用上应当做到统一，以相对固定的模式指引担保人之间的追偿行为。
第一种模式是在不能准确确定各担保人应当分担的责任的情况下，应当判定所有担保人承担份额相同的责任[37]。坚持该种模式的学者一致认为物的担保人和保证人之间的地位是平等的，在担保体系中进行责任的划分时无须区分各自责任的大小，平等对待即可。而且，使用该种模式确定担保人应承担的责任份额会使整个担保制度的追偿计算问题变得相对简单。
第二种模式认为应当将债务按照担保人的个数平均分成若干份，首先由每一个保证人分担其中的一份，然后将剩余份数代表的数额合并为提供担保财产的担保人应当承担的责任的总额。之后，在该总额内以各担保人所提供的质押物、抵押物或者留置物在债权人实现权利后所确定的价值及约定的责任的数额之间的比例确定其各自应承担的份额。任何一个已担责担保人均可就超出其应分担的比例的部分主张其他担保人偿还。坚持该种模式的学者认为，物的担保属于民法物权的范围，保证属于民法债权规定的范畴，两者之间应分别计算分担比例。当保证人在与债权人订立合同时，对担保的限额未能协商确定的，应当以其全部个人财产担保债务的及时履行。如此以来，在整个法律关系体系中存在多个保证人的情况下，可认定保证人的责任是相同的，他们需要承担的责任的份额应当被同等对待。物的担保人所提供的是可实际感知的具有经济利益的实物。同时，基于现在科学技术发展的水平，评估某一实物的价值相当准确和简单。因此，在以物的形式提供担保的群体的内部，可根据评估的物的价值之间的比例计算各担保人应当分担的责任。
第三种模式是，在担保的债权总额的范围内按照相应的比例来计算担保人各自应承担的份额。对于第三种模式，理论界素有“个别担保人分担计算说”、“物保群团与人保个别计算说”“人保群团与物保个别计算说”“人保群团与物保群团分担计算说”等四种学说理论的争论[38]。
二、混合共同担保人内部追偿份额的实践考察
对于混合共同担保内部追偿份额的计算来说，在担保人之间就担保份额不能协商确定时，部分支持担保人之间有追偿权的法院会全面分析案件情况并根据最高院发布的有关指导意见的规定，从自由裁量的立场进行判定。如，（2014）鄂民二终字第00078号，上诉人顾某某与被上诉人某置业有限公司、原审被告某汽车公司等追偿权纠纷案等。
部分支持担保人之间有追偿权的法院在当事人关系相对简单、各担保人担保金额在签订的合同中均已明确的情况下判决各担保人应分担的担保份额，而且已担责的担保人承担的责任超出其应分担的部分可以要求其他责任人偿还。如，在（2017）浙0110民初7766号，孙某芬与金某、章某莺追偿权纠纷案中，浙江省杭州市余杭区人民法院在民事判决书中明确了各担保人应当承担的担保份额：各担保人在提供的最高额抵押、最高额保证的限额都是一定的，因此按照担保最高限额对内分担担保份额较为合理。
也有一些法院在裁判文书中计算各个担保人应分担的责任份额时认为第三人提供的物的担保与保证应处于同等地位，两种担保形式均符合连带债务的特性。在追偿时，各类担保人的权利义务应当是平等的。法院在进行裁判时会参照法律关于连带共同保证中当事人未确定责任份额时的责任划分的规定，支持诉讼参与人提出的各担保人之间平均分担责任的诉讼请求。如，（2018）陕08民初392号，某能源开发有限责任公司与被告某能源公司等追偿权纠纷案；（2018）川0181民初2333号，某投资有限公司与某建设公司等追偿权纠纷案等。
还有法院在裁判文书中仅判决了可以向其他担保人进行追偿，但对具体追偿的份额或者规则并不涉及。出现这种情况的原因是，法律对内部追偿份额的划分规则未明确，并认为相关份额的计算将会较为繁琐，特别是在担保人人数较多的情况下更难以准确确定担保人之间的份额，如（2016）新4325民初471号，某农村信用合作联社与赵某等金融借款合同纠纷案；（2017）黔0303民初454号，遵义市汇川区某小微企业商会与余某贵等追偿权纠纷案等。
总之，法院在算定各个担保人应承担的担保份额时没有统一的标准和确定的操作模式，并且会以平均进行责任分担的形式作为主流的参考模板。但是，当出现某一物的担保人提供的物的实际市场价值小于内部应当平均分担的份额时，这种划分担保人责任份额的模式是否还是合理的，将有待考证。
第二节 混合共同担保人内部追偿份额的计算规则
一、混合共同担保人内部追偿模式的选择
在本节第一部分提到的三种追偿份额计算模式中，第一种模式受到学者抨击的程度最为严重，第二种仅次之。笔者赞同第三种追偿份额计算模式。具体分析如下：
即使物的担保人和保证人在没有债务人提供担保的情形下两者的法律地位是平等的，但是并不能以此种平等证明担保法律关系中的责任的平等。保证是保证人不提供具体的财产，但是以所有责任财产为限确保债务人对债务的履行行为，是以个人信用为基础的有限责任类型。而物的担保是以担保人提供的具体的财产为限保证债权的实现的行为，是一种以所提供的担保物的价值为基础的有限责任类型[39]。在算定担保人需要担责的范围时，应当将其提供的担保的形式和数额作为最重要的参考方面。因此，这是第一种模式受到质疑的最重要的原因。另外，第一种模式虽然表面上是建立在各担保人之间平等承担担保责任的基础上，但是实际上，并非真正能保证各担保人之间的平等。
将共同担保人担保的债务按照担保人的个数平均分成若干份的方式不合理。这种形式其实是对第一种模式中的担保人平等承担责任的变形。如果物的担保人为一人时，将会回归到第一种模式规定的范畴。而且，将债务按照担保人数进行平均分割的理论依据不足。在分别计算保证人和物的担保人各自应承担的份额后，如果仍然允许已担责的担保人向不同类型下其他担保人行使权利将造成不同理论内部的冲突——分开计算等于是认为即使是在同一法律关系中不同类型的担保人在没有意思联络的情况下其内部是不存在关系的，当然更没有追偿权利行使的空间。因此，第二种追偿模式也同样具有诸多不合理的地方。
综合来看，第三种追偿模式最为合理和贴近实际。这种以比例为基础的份额划分模式，符合我国担保制度的架构。在这种划分模式下，担保人之间的追偿不但在理论上不会发生冲突，而且也不会导致计算时超出某一担保人在合同中确定的责任范围的后果。因此，在计算各担保人应担份额的问题上，绝大多数学者都会以第三种模式为依据。
二、混合共同担保人内部追偿的具体计算规则
对于担保人内部追偿的份额的计算，适合采用以上第三种模式。但是，具体是以何种比例进行计算最为合理还需要具体分析。在介绍第三种追偿模式时提到的四种观点均在理论界得到不同程度认可，但笔者认为以“个别担保人分担计算说”的观点确定担保人内部追偿的一般计算规则最为合理。
首先，在物的担保人和保证人的人数相当的情形下，以群团的形式计算各个担保人应当分担的份额可能会做到分担的份额之间的均衡。但是，若在该种担保制度中两种担保类型的人数相差较大时，则会出现各个担保人应承受的担保比例严重失衡的计算结果。而采用以“个别担保人分担计算说”的形式计算各担保人应当分担的份额将会有效避免以上的麻烦。举例而言，担保人甲、乙、丙、丁为担保债务人500万债务的履行，甲提供连带保证，保证金额为全额，乙、丙、丁分别以自有房屋提供担保（价值均超过500万），担保金额也均为全额。在以个别担保人进行分担的情况下，计算得各担保人应分别承担125万。若以群团的形式计算可得乙、丙、丁共应分担250万，而甲一人应分担250万。由此可见，当两种担保形式下担保人数不均衡时，以“个别担保人分担计算说”进行份额计算更为公平。
其次，无论两种担保类型的任何一种，均可看作担保人在拿自身的财物给债务的偿还提供保障，因此两种担保类型在本质上是相同的。在该担保制度中，所有保证人都应以订立合同时约定的责任的限额，在实现债权的情形发生时对全部债务承担连带清偿的责任；全部物的担保人都应以订立合同时约定的担保的限额或者物的价值为限额，在实现债权的情形发生时对全部债务承担清偿的责任。简而言之，两种不同类型的担保人的责任具有同质性，并不存在理论界认为的“履行责任”和“债权额之责任”的差别[40]。物的担保责任也是一种债的连带责任类型，不能简简单单定义为物的连带。同时，作为从属于主债权债务合同的两种类型的担保责任形式，均会因主合同法律关系的消灭而形成担保责任关系的解除。因此，既然两种担保形式并无本质的区别，那么也无以群团的形式计算同一债权债务中各个担保人应担份额的必要。
最后，该种担保制度下各个担保人应担份额的计算规则必须要与我国已明确规定的其他类型的制度相协调。我国法律规定的共同保证和共同抵押在计算内部应分担的数额时均采用的是以单个抵押人或者保证人为基础的计算方式[41]。计算分担份额的最终目的也是为了得到每个担保人应当分担的数额。因此，为符合共同担保的内部分担法理和我国法律的规定，在混合担保制度中无论提供担保的人数的多寡，均应以每一担保人为单位进行内部分担责任计算。
综上，这种以“个别担保人分担计算说”为基础的计算方式既符合我国法律的规定，又贴近国际上相关规定的发展趋势[42]。应当注意的是物的担保人应以物之利益为最高限额担保债务履行。同时，当事人可以就担保的范围进行协商，并受该协商所确定的范围的限制。因此，物的担保人实际应当承受的担保数额必定会受到物的价值及当事人协商的担保债务额这两方面的严格限制。在具体的计算操作中，应当以两者之间的较小的数额为准。
第三节 混合共同担保人内部追偿份额的特别计算规则
一、物的担保人有先后顺位利益情形下的计算规则
物的担保人担保的债务额不仅要受到债务人是否提供了一定的担保财物或者已对部分债务进行了相应清偿的限制，而且会受到抵押物上是否有先后顺位抵押权人的影响。担保物的相对价值可能会因先顺位抵押权人或者交叉顺位抵押权人对该物的利益分配而降低甚至不复存在，从而造成对内部追偿份额计算的影响。
（一）、先顺位利益抵押权人仅有该抵押担保时的份额计算
当先顺位利益抵押权人仅以该物作为保障时，后顺位利益抵押权人仅具有对该物的先权利人主张权利后的价值主张权利的可能。若抵押物的剩余价值高于后顺位利益抵押权人对债务人享有的债权，在计算物的担保人在混合共同担保中应承担的份额时，应以当事人的约定或者债权额之间较小者为基础；当抵押物的剩余价值小于后顺位利益债权人对债务人享有的债权，在计算物的担保人在混合共同担保中应承担的份额时，以当事人的约定、债权额及抵押物剩余价值中最小的为基础。例如，两个债权人张三和李四分别有债权A（100万）和债权B（50万）。为担保债权A的实现，保证人甲与张三签订了连带责任的保证合同，担保人乙以自己的房屋（价值100万）与张三签订提供限额为25万的抵押担保合同，并进行了登记。为担保债权B的实现，担保人乙以同一座房屋与李四签订了全额抵押合同，并且该抵押权成立在先。在计算各担保人的责任份额时，首先应当扣除债权人李四对乙的房屋应享有的50万。因此时房屋剩余价值为50万，大于约定的25万，因此，在算定内部分担数额时仍应以25万为计算基础。甲应分担100/（100+25）*100=80万，乙应分担25/（100+25）*100=20万。
（二）、先顺位利益抵押权人还有其他抵押担保时的份额计算
倘若先顺位利益抵押权人还对另外的担保人享有权利时，担保人内部追偿份额的计算规则也将会发生相应的变化。以上例为基础，为李四的债权B增加一个担保，即担保人丙为担保债权B的实现，以自己的房屋（价值100万）设定全额抵押并进行了登记。即使抵押人乙的房屋被拍卖时的价值不足50万，乙在承担对李四的抵押责任后，仍有价值剩余的可能（因在没有约定时担保人内部有分担比例的划分，乙在担责后可向担保人丙追偿其支出的超额部分）。这种剩余价值在先顺位利益抵押权人李四优先以丙的房屋实现债权时，体现的更加清晰。先顺位利益抵押权人以乙的房屋实现权利后，其在房屋上设立的负担便会因拍卖等行为而消灭。但是，就后顺位利益的抵押权利人而言，其仍能根据抵押权具有物上代位性的特征，以乙的房屋被拍卖等方式所得价款的剩余部分而优先受偿[43]。
须明晰的是，计算物的担保人应分担的担保份额时，如果以某一担保人提供的实物实现了先顺位利益担保人的权利，那么在后顺位利益担保关系内部，该物的价值应当是在先顺位利益债权债务关系中已被分配金额的剩余部分。若不扣除已被分配的金额，则可能会造成提供该物的担保人在两项担保合同中须承担责任的总和大于物的价值的不公局面。由此，案例中若先顺位利益抵押权人李四以丙的房屋实现了债权B，则在计算担保人应承担的相关份额时应当扣除担保人乙在债权B中应分担的50/（50+50）=25万。对于后顺位抵押权人张三来说，乙的房屋的价值实际上是100-25=75万，大于其在与乙订立合同时约定的25万。此时，仍应以约定的25万的限额计算各个担保人须承担的份额。该计算结果与上文相同。
（三）、存在交叉顺位抵押权人时分担份额的计算
为担保两项及以上债务的履行，可能会出现某一担保人以同一项财产分别与债权人签订第一顺位和第二顺位等多个抵押合同，而与此同时，另一担保人以自己的某一财产与债权人签订多个抵押合同，而且与前一抵押人的责任顺位相反的情况[44]。这种具有交叉顺位的抵押权的存在将会给本文研究的担保制度内部求偿份额的计算带来更大的困难和更严峻的挑战。因此，这种情况必须紧密结合两种债权的总和及担保物价值的总和，并运用一元二次方程的计算方法来确定具体的担保份额。在具体确定某一抵押人在相应的担保关系体系内应当分担的份额时会产生巨大的计算量，虽然能精确计算得出每个担保人应当分担的份额，但是极大浪费司法资源。
笔者愚见，在遇到这种复杂的情况时，为节约司法成本，可以将两个债权额相加得出总额，并以两担保物的基准担保比例算出各担保人在两个担保关系中应承担的担保数额的总和，然后以各担保人实际支付的情况确定应追偿的份额。这种计算结果与以一元二次方程计算得出的结果差别较小，也能有效体现公平的法律价值。
二、担保人兼具双重身份时的计算规则
在计算过程中应当注意担保人可能会出现具有双重身份的情形，即担保人在本文研究的担保制度中既提供了担保物又以个人信用进行担保。在计算双重身份的担保人应当承担的担保份额时，学界产生了严重分歧，并形成了“一人说”、“两人说”和“探求真意说”三种不同的理论观点。
“一人说”认为，担保人在签订担保合同时并无承担双重责任的意思，其提供的两种担保形式均是以保障同一债务的履行为目的。若使担保人承担双重责任，将会增加该担保人的负担，并会变相减轻其他担保人应当承担的担保数额[45]。
“两人说”认为，与债权人签订的两种担保合同均是合法有效的，担保人在签订合同时对自身须承担的责任的范围必定有合理和明确的预期，并经过严格考量后才会订立这两种不同形式的担保合同。因此，应当将双重身份的担保人与单一的担保人做出区分，并承担双重担保责任的后果[46]。
“探求真意说”认为，在计算担保人应当承担的担保份额时，应当以担保人设立两种担保时的内心真意为基础。当保证设定在先时，后设立的物的担保的目的多为加强保证债务的履行。当物的担保设立在先时，后设立的保证的目的多为避免因担保物的灭失或者价值的降低带来的风险。并在计算各担保需承担的份额时分别采用“吸收”“两人说”和“以债权额为限”的形式实施操作[47]。
笔者坚持“两人说”的观点，并从一下几个方面进行具体分析：
首先，“一人说”的观点有一定的局限性。在计算担保人内部应当分担的份额时，无论是以物的担保额还是以保证额为根据都会存在其中一种担保方式应分担的担保责任多于或少于另一种的可能。如果确定的以某一种担保方式为基础计算双重身份担保人须分担的份额，当以该种担保方式计算得出的担保数额高于另一种时，会对双重身份担保人本身不公；反之，则会对其他担保人不公。且若采用一人说，也将会导致物的担保和人保地位不平等的现象，严重与我国立法观点相违背。试问，如果在计算内部应担数额时仅可依据其中一种担保形式所确定的责任数额，那么另一种担保形式存在的意义又在哪里呢？
其次，“探求真意说”同样存在与物保和人保地位平等的原则相违背的嫌疑。这种以担保成立的先后顺序为基础确定担保人应当分担的数额的学说，在两种担保成立时间无法准确判定的情况下，将会失去存在的意义。
再次，为担保同一债务的履行，担保人不仅可以一座自有房屋设立抵押，同时还可以另一座房屋设立抵押。债权人均可对已经登记过的两座房屋主张权利。而且，在计算内部应担份额时，也应该分开计算两座房屋上设定的抵押应当分担的数额。如果将其中一个抵押转换成保证，在对债权人承担责任或者进行内部份额计算时也应当遵守以上规则的安排。
最后，担保合同的数量是本文研究的担保制度内部追偿份额计算的首要考量因素，担保人的数量不会对计算造成绝对的影响。因此，应当首先以兼具双重身份的担保人与债权人之间所签订的合同的数量为准，分别计算每份担保合同在整个担保法律关系内部须分担的数额，然后，计算所得的总额即为该担保人须承担数额。
第四节 影响追偿份额计算的特殊问题分析
一、债权人免除物的担保或保证责任情形
前文在论证混合共同担保中担保人内部追偿权时，笔者已经论述了我国在担保法领域采取的是“保证人绝对优待主义和平等主义”的原则，不仅在债权人实现债权时适用本原则，而且在担保人内部追偿时同样有其适用的空间。值得注意的是，《担保法》第28条第二款的内容已经被《担保法解释》及《物权法》进行了变通——除另有约定外，保证人不再占据只需承担物的担保之外的责任的优势。对于被免除担保责任后其他担保人如何划分内部分担责任的问题，法律允许当事人在订立担保合同或者在债权人免除以上责任时自行协商。在当事人未进行协商或者协商结果无法判定的情况下，笔者认为可以分几种情况进行分析：
（一）如果债权人免除责任的对象是债务人自己提供的担保物，由于对象的特殊性，债权人此时的行为相当于是对自身权利的放弃。其他第三方担保人的剩余担保责任将会根据债务人自己提供的担保物的价值来确定。这种情形下的担保物的价值的高低将会决定第三方是否应当继续承担保证责任。例如，债务人自身提供的担保物的价值高于担保关系中的某一有限责任保证人的保证限额，则此有限责任保证人的责任将会被完全免除。
（二）如果债权人免除的是第三人提供财产担保的责任的，除债务人外的其他担保人的责任划分也会产生相应的变化。由于内部求偿关系的存在，债权人的免责行为必将会破坏整个担保体系内部个体责任分担结构的完整性，并影响已担责的担保人进行追偿的权利的行使。因此，在债权人实施该种免责行为时，其他担保人的责任应当在该物的担保应当承担责任的限额内予以免除；
（三）我国各部法律及司法解释均未对于债权人免除保证人责任的问题进行规定。尽管提供担保的形式有所不同，但他们均是以自己的财产为债务人债务的履行提供保障。债权人无论是以何种类型的担保形式实现权利，其针对的均是担保人的财产。因此，在债权免除保证人责任时也应当适用（二）中的情形，除债务人自身提供的担保不被免除责任外，其他人的责任应当相应的被免除[48]。
二、部分担保合同无效或者被撤销情形
当事人双方订立的合同因为违反《民法总则》第148条至151条和《合同法》第52条的相关规定，常常存在被撤销以及被认定为是无效的情况。《担保法解释》第38条第二款明确了在物的担保合同出现该种情况时保证人的责任不会受到影响。担保合同无效或者被撤销往往是法律的强制力作用的结果，与法律关系参与者的意志并没有关系。如果在这种情况下免除保证人的责任将会威胁到债权人债权的安全。因此从保护债权人利益出发，不应当免除保证人的责任。《担保法解释》仅仅就物的担保合同出现该种情形时保证人的责任应否被免除的问题做了相应规定，而对于其他担保人的责任承担以及保证合同出现该种情形时如何处理的问题没有涉及。
依据以上理论，笔者认为，该担保制度下的所有担保合同均可适用《担保法解释》第38条第二款的规定，其他第三方不能主张免责或者要求无效的及被撤销的担保人分担责任[49]，如，（2015）济民五终字第205号，宋某旖、范某猛等与山东省某咨询有限公司等建设工程监理合同纠纷案以及（2013）景民二初字第335号，薛某振、王某洪等与河北某房地产公司等民间借贷纠纷案。另外，部分债权人基于合同可能被撤销或者认定为无效的考虑，会在某一单一的担保合同的基础之上要求债务人提供另外的担保，而构成混合担保以保障债权的安全。同时，担保合同被确认为无效或者被依法撤销时无需过分强调债权人的原因对造成这种合同结果的影响，除有证据证明债权人故意造成某一或者某些担保合同出现这种后果的情形外，其他担保人不应免责。
此外，在社会生活中还大量存在由于欠缺设立条件而使担保物权归于无效或不成立的现象。例如，当事人以不动产订立抵押合同的，应当在有关部门办理登记，未经该程序的，有关主张抵押权的诉讼请求是不能得到法院支持的。这种现象可能是因客观条件，也可能是由于债权人的故意或者懈怠引起。在因客观条件引起的情况下，不会影响保证人责任的承担。且因为担保物权尚未生效，并没有出现债权人放弃该权利的情形，因此保证人仍应在其与债权人在合同中确定的保证数额限度内承担责任。若担保物权的无效是因债权人的故意或者懈怠引起，那么债权人的行为会对整个担保环境产生重大影响。在没有债权人干预的情况下，未生效的担保物权本应成立。但由于担保物权仍未成立，在进行责任划分时保证人须承担的数额必定会增加。笔者认为，此时可以参照《民法总则》关于附条件生效的民事法律行为的规定，认定担保物权已经生效而后债权人又放弃了担保物权。





结 语
混合共同担保制度作为我国担保体系的重要组成部分，其在实践中参与资金流动或者产品交易等方面发挥的作用是无法代替的。我国有关担保的发展相对较晚，至今虽然已经形成了相对成熟的体系，但是仍有许多不足之处。
本文开篇列举了自《担保法》以来我国对混合担保制度下的内部追偿问题的一系列相关规定，并引出亟待解决的三个问题，以此确定了写作方向。在当下，理论界形成了肯定与否定担保人内部追偿的两种完全对立的观点，而在实务界中，各地的法院也是裁判不一。
为充分论证追偿权的存在，笔者首先对我国关于混合共同担保的立法演变过程中出现的相关法律法规进行评析。混合共同担保制度正式规定于《担保法》中，但是条文相对简单，存在较多疏漏，于是被随后的《担保法解释》完善，并明确了担保人担责后可行使追偿的权利。但是，《物权法》的出台使内部追偿关系再次变得扑朔迷离。其次，笔者在借鉴域外先进的经验时，重点介绍了德国、瑞士、意大利和我国台湾地区有关该问题的规定。通过分析，笔者认为德国虽然没有正面规定，但是该国法律有明显的承认追偿权存在的倾向；瑞士只有物的担保人向保证人追偿这一种单向方式，原因在于该国认为物的担保和保证不在同一价值位阶之上；台湾地区主张物的担保和保证地位平等的观点与我国大陆现行法律的规定保持一致，并明确规定了内部的追偿关系。再次，笔者列举了肯定说和否定说的观点以及我国法院的相关司法案例。最后，笔者对该问题进行了法理分析和实践效果的分析。
已担责的担保人必须首先要求债务人清偿，即追偿权利的行使具有顺位方面的限制。尽管理论界以支持无顺位限制的学者居多，且法院做出的支持追偿的案例多数没有对顺位进行限制，但是从法律关系、经济角度以及整个法律体系分析，限制顺位更加贴切实际。
对份额的计算问题的解决，也是对否定说观点中“追偿操作困难”理由的有力回击。担保人只有在已承担的责任大于其向应当分担的责任时才会产生内部追偿的可能。在计算内部分担份额时应采用按照比例并以每一担保人为单位的规则进行。在物的担保人有先后顺位利益及担保人兼具双重身份时，应采用特别的计算规则。
在对份额进行计算的过程中可能会受到债权人免除物的担保或者保证责任以及部分担保合同无效或者被撤销等特殊问题的影响。笔者认为，在没有协商确定的情况下，一旦债权人做出免责的行为，除债务人自身外的其他第三方均应在一定的范围内免除担保责任。担保合同被认定为无效或者被撤销的，除有证据证明是债权人故意造成这种结果的外，其他担保人的责任不受影响。
笔者在本文中对混合共同担保人之间的内部追偿问题提出了自己的看法，论证了自己的观点，并进行了相关的制度的设计。但是，笔者自身学识尚欠，虽已绞尽脑汁完善文章内容，但自识仍难以做到使论据无懈可击。还望各位学者在评阅本论文时多批评指正。

[1] 高圣平．混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善[J]．清华法学，2017（5）：139-154
[2] 黄喆．保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以《物权法》第176条的规定为中心[J]．南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2010（3）：144-145．
[3] 《瑞士债法》第 507 条第 4款：对保证债务的抵押被执行，或者抵押权人和财产的所有人自愿清偿，抵押人与保证人之间有约定或者抵押于保证成立之后设定的，抵押财产的所有人可以对保证进行追偿。
[4] 《瑞士债法》第 501 条：如果主债上还有抵押权作为担保，主债权人先实现抵押权是对一般保证人提起诉讼的必要条件。
[5] 《意大利民法典》第2871条：以向登记债权人进行了支付或者遭受到强制转移的担保第三人，对债务人有追偿权。有数个负有连带责任的债务人的，为全部债务人设定抵押权担保的第三人，可以就全部债务对任何一个债务人进行追偿。
担保第三人对债务人的保证人有追偿权。一个担保第三人根据其他担保第三人的相应份额，对债务人的保证人有追偿权，并且可以根据第2866条第2款的规定在涉及受让第三人时行使代位权。
[6] 《意大利民法典》第2866条第2款：在为已获清偿的债权人的利益而对债务人的其他财产设定的抵押权登记范围内，第三人享有次代位权：如果第三人已经取得了这些财产，则他无权对在其权利证书登记后进行取得登记之人行使诉权。行使代位权应当根据第2843条的规定进行相应的注明。
[7] 我国台湾地区“民法”第879条第2款规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物价值者，应以该债权额为准。”第3款规定：“前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。”
[8] 林诚二．民法债编各论[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：235-240．
[9] 王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由—物权编[M]．北京：法律出版社，2005：221-224。
[10] 程潇．混合共同担保中担保人的追偿权与代位权—对《物权法》176条的理解[J]．政治与法律，2014（6）：88．
[11] 黄忠．混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——《物权法》第176条的解释论[J]．中外法学，2015（4）：1013．
[12] 全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》及最高人民法院物权法研究小组编写的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》都否认我国需要在混合共同担保中确立“按份追偿模式”。也就是说该制度下的担保人之间不存在相互求偿的权利。
[13] 郑冠宇．物权法之理论与变革[M]．北京：科学出版社，2009：167 ．
[14] 胡康生主编．中华人民共和国物权法释义[M]．北京：法律出版社，2007：381．
[15] 黄松有．《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2007：521-522．
[16] 张广兴．债法总论[M]．法律出版社，1997：148；江平主编．民法学（第二版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2011：396；
[17] 杨立新． 债与合同法[M]．北京：法律出版社，2012:56．
[18] 江平主编． 民法学（第二版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2011:239-245．
[19] 曹士兵．中国担保法律环境评论[J]．法律适用，2004（6）:9-13．
[20] 在2007年以前，我国法律已经明文规定在该种担保制度中担保者担责后的追偿问题，因此争议较少，法院在裁判该类案件时也能以法律的规定为准。正因为2007年《物权法》实施后，其规定的内容与担保法相关条文差距明显，造成了学界内部的激烈争论，也造成了司法困境。
[21] 黄立．民法债权各论（下）[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:239．
[22] 尚宽．债法各论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：911．
[23] 徐磊．同一债权上保证与物的担保并存之法律分析——兼评《担保法》第 28 条与《担保法解释》第 38条及《物权法》第 176 条[J]．法学杂志，2008（3）：125-127．
[24] 凌捷．混合共同担保若干争议问题研究[J]．政治与法律·实务研究，2016（6）:156-158．
[25] 高圣平．混合共同担保之研究——以我国物权法第176条为分析对象[J]．法律科学（西北政法学院报），2008（2）：145．
[26] 杨文杰．混合共同担保人内部追偿问题研究[J]．河北法学，2009（10）：94-98．
[27] 张定军．连带债务研究[M]．北京：中国社会科学出版社，2010:129-133．
[28] 高圣平，何颖来．论独立保证中保证人的权利保护体系——兼评独立保函司法解释征求意见稿[J]．社会科学，2016:85-89．
[29] 郑冠宇．再论担保之竞合[J]．山东科技大学学报（社会科学版），2010（5）：34-39．
[30] 参见湖北省高级人民法院民二庭《当前商事审判疑难问题裁判指引》（2016年11月）之22，在说明担保人担责后行使权利的对象和范围的问题时，指出第三人内部是可以行使追偿相关权利的。
[31] 张双根．物权法释论[M]．北京：北京大学出版社，2018：200-207．
[32] 渠涛民．法理论与制度比较研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2004:409．
[33] 陈华彬．外国物权法[M]．北京：法律出版社，2004:250．
[34] 梁慧星、近江幸治等．关于日本担保物权法的考察[J]．吴汉东私法研究（第2卷），中国政法大学出版社，2002：457．
[35] 赵晓光．轮共同担保人之间追偿权的四大制约[J]．行政与法，2009（11）：65-66．
[36] 叶金强．担保法原理[M]．北京：社会出版社，2002:19．
[37] 王利明．物权法研究（第三版）（下卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2013：1143．
[38] “人保群团与物保群团分担计算说”认为，在计算应分担的份额时，应当将全部保证人和全部物的担保人分别作为两个群团，首先要明确两个群团应当分担的数额，之后再在两个群团之中分别确定各担保人的份额。
“人保群团与物保个别责任分担计算说”认为，应当将全部保证人作为一个整体并与各个物的担保人之间确定应当分担的份额，然后再在保证人内部计算各自的份额。
“物保群团与人保个别责任分担计算说”的观点与“人保群团与物保个别责任分担计算说”的观点恰恰向反，其认为应当将物保人作为一个整体，首先将保证人分别计算，然后再在物的担保人内部计算各自的份额。
“个别担保人分担计算说”认为，所有担保者均以自身提供的担保额为限，分别计算各自应当分担的份额。
[39] 谢在全．民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版社，2011：653．
[40] “人保群团与物保群团分担计算说”的观点：两种担保类型的本身属性是不同的，共同保证人之间仅需连带负担一个履行责任，而共同抵押人之间则是共同负担清偿一个债权额之责任。
[41] 在共同抵押中，可根据担保财产的价值或者协商确定的担保金额的比例来计算各自的份额。在共同保证中，可以承担无限责任的保证人的数量为基础并平均分担相应份额。在解释上，可认定为各保证人按照一定的比例计算应当承担的担保份额，只是比例相同而已。可见，两者在计算担保人内部应分担的份额时均是以每一担保人为单位的。
[42] 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组．欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义与示范 规则[M]．高圣平译，北京：中国人民大学出版社，2012：388．
[43] 何颖来．混合共同担保内部求偿计算规则体系的构建[J]．交大法学，2017（4）：97-109．
[44] 李明发，郑峰．论抵押权之间竞存时顺位的确定[J]．安徽大学学报（哲学社会科学版），2011:100-107．
[45] 陈洸岳．“双重保证”与“共同抵押” [J]．月旦法学杂志，2000（5）:18．
[46] 曾品杰．物权与民事法新思维：我国担保法之实务发展———以物保与人保平等说为中心[M]．台北：台北元照出版有限公司，2014:410．
[47] ［日］我妻荣．新订担保物权法[M]．申政武，封涛，郑芙蓉译．北京：中国法制出版社，2008：261．

[48] 刘保玉主编．担保法：原理精要与实务指南[M]．北京：人民法院出版社，2008:274-281．
[49] 高圣平．物权担保新制度新问题理解与适用[M]．北京：中国人民大学出版社，2013:200-210．