合同法强制性规范的司法识别

一、合同法强制性规范存在的价值

　　(一) 解决信息不对称问题

　　所有权和经营权分离手是很多公司常见情况, 具体表现为股东只能有限地参与公司事务管理, 在很多情况下, 公司管理层基本控制资源并根据其作出相应的决策, 由此一来公司管理层与股东、大股东与小股东之间存在较为严重的信息不对称现象, 因而有必要引入强制性规范保护投资者享有知情权。部分散户投资者因缺少经验、分析能力以及信息不灵等不可避免会成为不公平条款章程牺牲品, 同时也难以判断各个章程条款对股价产生的影响, 即使投资者有灵活的信息渠道, 也会受到定价问题等损害, 所以有必要提出强制性规范, 目的就在于消除不确定因素带来的成本。

　　(二) 预防投机性个人行为

　　公司参与人在公司存续阶段不可能遇见公司日常运行可能发生的事情, 所以公司签署的各种合同总是缺乏完善。但公司也是可以永久存续的存在, 在此过程中修改和调整公司章程以及治理结构是在所难免的事情, 管理层可能会因经营权和所有权分离则利用其权利和信息方面优势以及股东投票方面存在的缺陷机制而达到预期修改目标。因而通过公司法强制性规范司法识别就能控制公司组织和行为, 进而达到保护中小股东利益目的。

　　(三) 满足各方面公平要求

　　当立法只能满足公平, 但无法提升公司运行效率时, 无论补充性规范还是赋权性规范都无法不会作用。公司在赋权性规范要求下可以随意安排任何事情, 无需顾及立法引导, 但对于补充性规范而言, 一旦公司股东和管理者认为法律中的补充性规范无法有效满足自身需求以及不利于自身利益, 那么就自行安排, 自动排除应用公司法。针对此情况只有制定科学合理的强制性规范对公司行为直接规范才能避免出现上述情况。

　　二、合同法强制性规范的司法识别

　　(一) 语言辅助功能

　　一个人在社会生活不同情境中可能会表达出停止某些行为或让别人做事等意愿, 通常被表现出意愿除了故意的自我表现或引人注目的信息, 还带有告知者应服从的意向。当法律想让民众从事or不从事某种行为目的时也会运用带有祈愿性词语表达。往往运用“不得”、“必须”、“禁止”、“应当”等词语表达强制性规范会凸显法律简洁、严肃、庄重、明快等特点, 最重要能唤起大众重视规范内容, 促使规范内容实现。所以判断公司法强制性规范的一种途径即是否出现上述词语, 也是一种相对便捷的路径。虽然这条路径较为便捷, 但也并非十分可靠, 主要有以下两方面原因:首先人们可能会因命令式语气而重视内容, 然而却无法保证人们是否能准确按照表达者意愿行事。同理而言, 运用命令和祈愿式词语表达强制性规范也并不能达到人们遵守规范目的。其次, “应当”、“必须”、“能够”、“禁止”等词语并非如日常运用中泾渭分明, 因而将其作为判断依据并不科学, 它只能发挥辅助功能。

　　(二) 个案决定功能

　　单纯语言判断缺乏精确性, 因而需要在强制性司法识别中引入全新的标准和方法, 即个案价值判断。相关学者认为, 从开始制定和对外公布法律起就逐渐和时代发展脱节, 而法律则犹如机体, 应紧随社会生活发展而不断变化并在变化过程中获得成长, 由此避免因僵硬化而不适应社会发展需求。公司法强制性规和公司法理论发展有着紧密联系, 其中规范紧随公司法外部环境变化而不断变化, 所以无论强制法制定多符合条件也被固定于制定法当中, 此时就不可避免走上被限制局面。针对上述情况就可寻求立法和判决两种途径, 即是法院于法律之际对其含义进行阐述并弥补其存在漏洞, 必要时可以制定全新的制度和法律规定, 而判决则为司法裁判者针对个案提出法律解释, 正式这种解释可以弥补法律因脱离社会而形成的缝隙, 从而实现强制性规范目的。

　　三、结语

　　总之, 公司是市场经济不可缺少的主体, 其中涉及公司法条文庞大繁琐, 即使可以对某项条款的公司性质进行判定识别, 然而如何判定条文是否和合同法中部分规定相符合也是一项研究重点。由于公司法涉及更为专业的领域, 具有较强的实践性, 所以可以在具体实践中以民法为基础, 在不断吸收民法强制性规范的同时对公司法强制性司法识别属性不断细化, 由此促使司法能真正发挥其作用, 更好地服用于公司。

　　参考文献

　　[1]胡培雨.公司法强制性规范的司法识别[J].企业经济, 2011 (7) :190-192.
　　[2]赵艳.浅析公司法强制性规范司法识别的相应途径和方式[J].经济视野, 2014 (12) :159-159.
　　[3]张莹.论公司法中强制性规范的识别与适用[J].当代青年月刊, 2015 (4) :184-184.




　　合同法论文二

　　题目：合同法视角下共享单车问题研究

　　摘要：共享经济的快速发展, 使各种共享资源如雨后春笋般在全国大地出现。新兴事物的出现往往需要界定其法律性质。共享单车是共享经济的典型代表, 针对共享单车在社会所存在的法律地位性质不明问题以及涉及到合同法问题, 有必要对实践中出现相关争议问题进行理论研究和阐明, 以期为以共享单车为代表的共享经济更好的发展作出努力。

　　关键词：共享单车; 合同法; 法律性质; 研究;

　　自上个世纪末开始我国从沿海到内地, 从城市建设到小城镇发展, 调节交通运输结构、提高交通运输效率、实现交通一体化是推进城市化进程的关键路径, “交通建设要先行”的发展思路却将自行车推上了风尖浪口, 自行车被汽车所取代, 汽车成为了现代、进步的象征, 而自行车则被认为是现代交通管理的阻碍, 是贫穷、落后的标志。2010年, 我国终于超过日本成为仅次于美国的第二大经济体, 在这一进程过程中自行车早已不是“道路之王”, 有些地区逐渐取消自行车道, 广州、深圳、青岛皆在其中。

　　而2016年ofo首先在校园掀起了共享单车出行的热潮, 随后迅速发展到城市中, 摩拜、小蓝、小鸣、优拜、1步单车等纷纷加入提供共享单车服务的大军, 犹如忽如一夜春风来的趋势让自行车回归城市, 在互联网+的背景下, 共享单车与大数据、人工智能的结合, 瞬间成为“时尚、绿色、回归自然”的标志, 仿佛回到了90年代的“自行车王国”。据ofo小黄车方面表示:“目前其已为全球6个国家、超过150个城市上亿用户提供了超过20亿次高效便捷、绿色低碳的出行服务。”而摩拜单车方面介绍:“其已在海内外超过150城市为上亿用户提供服务, 投放超过600万辆智能共享单车, 每天提供超过2500万次骑行。”[1]而在如雨后春笋的车辆投放量的增长的背后, 共享单车引发的法律问题值得我们去探索, 本文将从合同法的视角分析共享单车所涉及的法律问题。

　　一、共享单车的法律性质

　　共享经济和“互联网+”的大环境下催生了共享单车, 共享单车随时扫码随时解锁, 电子支付和无桩停车的特性给市民的出行带来的便利, 解决了用户出行“最后一公里”的问题。共享单车实质上是“互联网+交通工具”的一种经济形态, 从法律层面上来说, 这属于一种互联网租赁合同。以ofo小黄车为例, 用户注册后交付押金扫码便可骑行, 到达目的地之后再支付款项, 可见ofo小黄车公司是在用户交付押金、扫码开锁后将单车的使用权转移给用户, 用户骑行终结后支付对价, 符合我国《合同法》关于租赁合同的定义。但相对于传统的租赁行业, “互联网+自行车租赁”体现出不同的特性。

　　第一, 订立合同的方式不同。根据我国《合同法》第10条、215条规定可知, 在租赁期限不满6个月时, 可以采取口头形式, 但是由于共享单车通过电子数据的形式和用户达成协议, 即使共享单车是一种分时租赁模式, 依然排除了口头订立租赁合同的可能。

　　第二, 租赁合同的内容是格式条款。在用户扫码开锁准备骑行时租赁合同成立, 此时租赁服务协议自动转化为租赁合同的内容。以摩拜单车为例, 用户在使用之前需要在单车平台 (APP、支付宝、微信) 上注册, 手机验证注册用户账号时会有一份《用户服务协议》, 点击“开始”表示同意该协议, 该协议属于注册的门槛协议, 但用户获取密码使用单车时《用户服务协议》作为门槛协议便自动成为租赁合同的内容, 属于格式条款。

　　二、合同法视角下的共享单车问题探究

　　基于共享单车的特性互联网租赁合同呈现出了较为复杂的法律关系。

　　(一) 合同效力

　　共享单车在校园、地铁站点、公交站点等地点摆放的本身是一种要约邀请, 以摩拜单车为例, 摩拜单车停放于公共停车场所时, 用户有骑行需求时可在摩拜平台上注册并登陆, 交付押金使用单车, 订立租赁合同。基于其电子数据的方式订立合同的, 在订立合同时摩拜平台不能获取用户的年龄信息, 但是据《用户服务协议》中规定:“摩拜单车服务仅向年满16周岁、身体健康、具备骑行自行车能力的人士开放, 符合上述条件的未成年人需要在监护人认可的情况下方能注册和使用服务”, 作为格式条款, 摩拜单车已经用下划线、字体加粗的合理方式提醒用户注意。但现实中确实存在未满16周岁的用户注册并使用服务, 此时其与摩拜单车之间签订的合同效力如何?本文将分以下情形讨论。

　　第一, 不满12周岁。根据《中华人民共和国道路交通管理条例》相关条款的规定, 未满12周岁的儿童不允许在道路上使用自行车等交通工具。故此时不满12周岁的儿童与任何共享单车订立的租赁合同因违反行政法规的强制性规定而无效。

　　第二, 已满12周岁不满16周岁。法律并没有禁止已满12周岁的人在道路上骑行自行车, 但是摩拜单车的《用户服务协议》中载明其服务仅向年满16周岁的人开放, 若已满12周岁不满16周岁的人注册并使用了摩拜单车, 其租赁合同效力如何?本文认为, 从当事人的行为能力上说, 已满12周岁不满16周岁的人属于限制民事行为能力人, 一般来说, 已经具备了在道路上骑行自行车的行为, 与摩拜公司订立的分时租赁合同是与其年龄相适应的民事法律行为, 但是当事人对订立合同的主要条款未达成一致, 即用户年龄不满足摩拜公司的《用户服务协议》, 故双方之间的合同并未成立。

　　第三, 已满16周岁不满18周岁。摩拜单车单方规定满足条件的未成年人需在监护人认可的情况下方能注册使用。故未经监护人认可情况下注册使用, 其与摩拜公司所订立的合同不成立。

　　以上三种情况下, 合同无效或未成立, 则用户擅自使用单车的行为, 属于无权占有共享单车, 成立不当得利, 应当向摩拜公司返还不当得利, 返还不当得利时参照合同成立时所需支付的费用, 同时摩拜单车公司也需返还用户在使用单车后支付的不当得利。

　　(二) 合同双方的权利义务关系

　　共享单车公司与用户的权利义务在互联网租赁合同项下确定:

　　1.出租人 (共享单车公司) 的权利义务

　　根据《合同法》216条:出租人应当按照约定将租赁物交付承租人, 并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。即共享单车公司在投放单车时要保证单车符合安全骑行的条件。在2016年下半年至2017年上半年中各大共享单车破土而出, 争抢市场的大战中, 单车投放量达到新高, 单车质量参差不齐引发安全隐患, 每辆ofo小黄车的造价在200—300元之间, 而每辆摩拜单车的造价在2000—3000元之间, 在抢占市场的时候, 投放单车数量多, 质量也必须跟上, 否则因单车质量问题引发的人身财产损害, 共享单车公司需承担相应的赔偿责任, 另一方面需要考虑用户有没有尽到合理的注意义务, 若明知或者应知单车的座椅有问题而仍在使用单车造成损害, 将相应减少单车方面的责任。

　　根据《合同法》220条:出租人应当履行租赁物的维修义务, 但当事人另有约定的除外。由于共享单车停放条件不高, 而用户使用频率高, 单车经常会出现刹车失灵、坐垫不稳、链条易掉的情况, 此时, 单车平台应在合理期限内拉回维修, 保证单车达到适骑状态。

　　2.承租人 (用户) 的权利义务

　　根据《合同法》第217条的规定:承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确, 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的, 应当按照租赁物的性质使用。现实中出现的车篮载人现象明显违反了此条的规定。目前ofo小黄车、摩拜、永安行、小蓝单车都安装了车篮, 部分共享单车在车篮旁边标明了限重, 部分未标明, 摩拜虽未标明, 但是其在《用户服务协议中》明确规定:“载物架/筐 (如有) 的最大载重为10公斤”, 车篮的功能即载物, 载人则违法了租赁物的性质使用租赁物。首先, 如果车篮载人导致单车损坏, 则属于违反约定的使用方法或者租赁物的性质使用租赁物, 需对共享单车公司承担相应的赔偿责任。其次, 若因车篮载人原因发生事故, 造成自己、第三人人身、财产损害, 并且共享单车本身属于适骑状态, 则用户也应当承担相应的赔偿责任。

　　(三) 合同的担保之押金性质

　　押金, 又称为保证金、抵押金、担保金, 是押金是一方当事人存放在另一方当事人处的一定费用, 用于保证自己的行为不会损害对方的利益, 且损害发生后可用于直接偿付。[2]共享单车使用所需交纳的押金数额不等, ofo小黄车的老用户的押金为99元, 新用户的押金为199元, 而摩拜的押金为299元, 相较于分时租赁单车支付的租金来说, 用户所交纳的押金数额颇大, 对于担保债务履行来说意义不大, 主要是为了防止用户使用时损毁、侵占共享单车。但是关于押金性质是什么?法律并没有明确的规定, 探究清楚押金的法律性质对于政府监管、法律适用都有重大意义。有观点认为其属于担保物权, 有观点认为其属于金钱质押, 但是这些观点的提出者都没有对自己的观点进行充分的论证和解释, 因此这些观点的合理性值得进一步考究。[3]

　　笔者认为, 合同担保分为人的担保、物的担保、金钱担保。具体来说, 物的担保主要有抵押权、质权、留置权[4]。金钱担保的包括定金、押金两种方式, 其中押金属于合同的担保方式, 并不属于物的担保, 这种定性的原因是担保物权的客体原则上是物, 担保物权通过物的所有权和占有权互相分离, 利用的基础是其自身具有的交换价值, 但由于货币是特殊的物, 适用“占有即所有”的规则, 正如有的学者指出的“抵押、质押、留置等情形均是通过将物特定化以后, 在该物上设定担保物权, 而金钱作为特定物在一般情形下是无法特定化的。”[5]所以押金担保即是转移所有权的担保, 与其他转移占有的他物权不同。综上所述, 共享单车押金属于担保物权或者金钱质押的观点并不准确, 应当认为这类押金是一种金钱担保。