(四)对监护人设立和监督的建议

　　我国精神病人监护制度中只有法定监护，缺少意定监护。法定监护中配偶排为第一顺序监护人，监护人一般为单数，病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门只有在没有《民法通则》第17条第1款规定的监护人的情况下才能担任监护人。上述规定对精神病人的保护欠周延，也未尊重病人的自我决定权。笔者以最近鉴定过的一起民事案件来阐明后一问题。

　　某男为精神分裂症患者，患病30多年，现60多岁，未婚，有一胞姐80多岁及她的4个成年子女，还有一个远房侄儿。长期以来，家人几乎不与之往来，不过单位一直对他不错，服装基本上由单位免费提供，每月派专人把工资送到家中让其签收。近几年赶上城市房屋拆迁，病人的另一处房产可得拆迁安置费十多万元。于是，远房侄儿对其大献殷勤，胞姐的子女闻讯后也跟着效仿，双方为争夺拆迁安置费打官司。胞姐子女主张其没有民事行为能力，相反远房侄儿坚持其有民事行为能力，因病人本人同意将房屋拆迁完全委托后者去办理。精神检查发现病人有日常生活的行为能力，但称平日多的钱都是放在身上不敢存银行，钱也经常丢失，虽然表示愿意将房屋拆迁一事完全委托远房侄儿，但又对他表达了不满，说他经常向自己索要钱财，对大宗钱款如何处分持无所谓的态度。显然，病人没有这方面的民事行为能力，按法律规定胞姐及子女是他的法定监护人。其实，从病人的利益出发，他的单位和胞姐及子女共同担任监护人最好。

　　尤其对那些贫困家庭而言，若病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门能共同担任监护人，无疑对病人生活、治疗都会得到大大改观，同时还可调动这些组织、机构主动关心精神病人的积极性，及时发现制止其他监护人侵犯病人权益的事件发生，并可减少精神病人对社会造成的危害。

　　当今社会离婚率高，精神病人的离婚率更高。因此，在病人精神状态允许的前提下，设定监护人宜征求他本人的意见。

　　(五)对民事行为能力划分在现有基础上要进一步细分

　　重大的民事行为能力常见的有结婚能力、同居能力、财产能力、缔约能力、遗嘱能力、赠与能力、诉讼能力、作证能力。

　　为什么要将同居能力专列一项?一是如今同居现象非常普遍，二是涉及现实生活中的一些复杂问题需要法律作相应的调整。笔者在鉴定中遇到不少正常单身男性公民与女性精神病人同居的案件，举几个典型案例：

　　案例1，某流浪女精神病人被人贩子拐卖给一农村老光棍做老婆，同居一段时间后，男方感觉她是个累赘，欲扔掉又觉得划不来，便将她脱手转卖给另一人……同样的故事就这样周而复始地发生，在短短一年多的时间里，她被碾转卖了数次，这些人共获利两万多元。

　　案例2，某城市弱智女青年与一农村未婚小伙子恋爱、私奔、同居，其娘家人受门第观念影响坚决反对，以强奸罪将男方告至公安机关要求惩处。

　　案例3，某流浪女精神病人被一农村老光棍领回家做老婆，同居后双方关系一直融洽，但邻居以强奸罪将男方告至公安机关。精神检查时，病人流露出对该男子的强烈思念之情。根据1984年两高一部规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。”该男子的命运不言自明。数月后，笔者在街上发现一蓬头垢面的流浪女精神病人非常面熟，后来才想起是那位女病人。

　　案例4，某农村已婚女精神分裂症患者，据警方提供丈夫对她有家庭暴力，而且丈夫一贯游手好闲，家里家外的活全归她一人干，病人对婚姻极其不满，与同村另一异性有同居行为。其夫告第三者强奸罪。精神检查时发现病人仍有精神症状，但名誉的自我保护意识强，承认与第三者关系好，否认有性关系，在问及敏感问题时与正常人的反应一致，表现出害羞脸红。

　　不难看出，如果把案例2，3的女精神病人评定为有同居的民事行为能力，无论对男方和病人都有益。当然，案例1宜评定为无同居能力。最后的一个案例宜评定病人有同居行为能力，其婚外恋的行为纯系民事法律纠纷，不宜纳入刑法调整范畴。

　　在如何分别对待各种民事行为能力的具体操作上，美国的法律理念有借鉴价值。简介如下：

　　一个被宣告为无民事行为能力的人并不意味着他今后就没有遗嘱能力。为尽量保护民事行为能力欠缺人的经济利益，法律规定对赠与能力和缔约能力的能力要求高于遗嘱能力，其理念为：不能让活人因赠与能力和缔约能力缺陷进入贫困状态;避免死人遭遇经济损害对其本人而言毫无意义，不如让病人生前充分行使自我决定权。并且，结婚能力的能力要求比遗嘱能力还低，一位民事行为能力欠缺者在同一天可以没有遗嘱能力，却可有结婚能力。精神病人建立爱情家庭比正常人难得多，这些法律政策规定有助于保障正常人跟病人缔结婚姻关系。[12]

　　在此尚需提一下缔约能力。

　　我国《合同法》第47条专门就限制民事行为能力人订立的合同作了具体规定，比起《民法通则》完全未作规定是一个了不起的进步。缺点是此处的限制民事行为能力外延不清，宜明确为“在缔约方面的限制民事行为能力人。”

　　(六)普通醉酒的缔约能力

　　国内民法对此鲜有研究，英美法系国家早已建立相应规则。

　　1.英国：在Pitt v.Smith(1811)一案确立的判例规则认为，一个人处于喝醉酒的状态时，不存在“意思表示一致”，因此，处于醉酒状态所订立的合同无效，而Gore v.Gibson(1845)一案中，法院的判决认为，当事人因醉酒而没有缔约能力的检验标准，与精神病人是一样的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并且对方当事人也知道这一点。在Hart v. O，Connor (1985)一案中，上诉法院再一次确认了这一检验标准。对于在醉酒状态签订的合同，喝醉酒者有权选择予以废除，当然，他也可以确认合同。[13]

　　2.美国：《第二次合同重述》第16条规定，一方由于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可撤销的合同，但是另一方必须有理由知道他正在与一个醉酒者订立合同。[14]

　　3.加拿大：法庭对醉酒者和精神病人的合同能力的处理很大程度上与未成年人相同。处在这种精神状态的人一般不能承担合同义务。患有精神障碍的当事人一般适用合同的特殊规则。一般而言，患有精神障碍的人是由精神损害或药品酒精的作用造成的，他们应对由他们签订的有关必需品的合同承担义务，在这一方面，法律对未成年人和精神患者未作区别。即使商人知道对方是精神病患者或醉酒者，也有权获得付款。还有，公共政策要求为上述当事人的利益考虑，他们有权获得生活必需品，并且应遵守合同。