政府的以上种种做法完全由于其自身定位不准，将服务于百姓为主转变为以营利为主。

　　(三) 司法及执法的问题

　　法院在接受拆迁人强制执行申请时，往往就是直接裁定拆迁。被拆迁人被强制拆迁后的补偿利益往往无法得到保障。长此以往，百姓必将怨声载道，毕竟房屋是百姓一辈子生活的依存。这对于社会的稳定与和谐发展都是极为不利的。

　　在房屋强制拆迁执法过程中，地方法院及公安机关、政府房管部门等都一齐出动，动则上百人，场面甚是壮观，同时在百姓的心中也留下了很深的阴影，这对于执法机关的形象具有毁灭性的伤害。

　　四.立法、行政、司法建议

　　针对以上所述的问题，笔者试图提出自己的一些建议。

　　(一)立法

　　立法方面，当务之急是废除已经过时的《拆迁条例》，制定《拆迁法》;另外，还应该加紧制定颁布《物权法》司法解释，以便于《物权法》得到有效实施。

　　1. 理想状态的方案：在立法中理清政府与被拆迁人之间及政府与拆迁人之间这两种法律关系，即由政府先补偿住户，再将土地使用权转让给拆迁人。但是这种方案不具有可行性，因为政府作为国家机关，没有这种财力垫资补偿所有住户，而且也没有足够的人力物力来完成拆迁事项。

　　2. 切实可行的方案：首先在法律中界定“公共利益”，然后将拆迁分为公共利益拆迁与非公共利益拆迁。对于前者，政府可以强行干预，强制拆迁，当然也要对被拆迁人进行合理补偿;对于后者，政府则少量干预，主要由拆迁人与被拆迁人平等自愿协商。下面几个问题在新的立法过程中必须着重解决：

　　(1)如何界定公共利益?

　　首先，必须在立法中界定“公共利益”。国家虽然依法保护公民合法私有财产，但是任何一项权利都不是绝对的，《宪法》第十条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收活着征用并给予补偿。”新颁布的《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”三部法律都规定国家为了“公共利益”的需要，可以依法征收征用公民房屋。《物权法》虽然规定的内容相对详细点，但是仍然没有对“公共利益”做出界定。在此情况下，“公共利益”就成为不确定概念，造成在实际操作过程中根本起不了应有的作用，甚至导致“公共利益”被滥用，从而公民权利被严重侵犯。因此，在接下来的立法中最关键的是界定“公共利益”。

　　其次，再界定“公共利益”时应该采用严格标准。在拆迁过程中，往往既有开发商的私人利益，也有社会公共利益，二者交错，甚至还会出现私人利益向公共利益的转化，那么立法应该采取严格态度还是相对宽松的态度呢?“最近有两个案例学者在引用：美国著名的辉瑞公司要在一个偏远小镇上建制药厂，遭到当地居民反对，但是法院认为药厂可以为当地提供就业机会，符合社会公共利益。我觉得这对严格的公共利益就有了松动。还有一个是美国修建帝国大厦时，也是认为大厦是美国的标志性建筑，也被理解为公共利益。”[6]根据美国的这两起案件，学者认为美国对严格的公共利益有了松动，那是否意味着中国对“公共利益”的界定标准也要“松动”?笔者认为中国还是应该采用“严格”标准。第一，“在美国的判例中，关于符合判断公共利益大致可以分为严格解释阶段、宽严标准并存阶段以及宽泛解释的阶段”[7]，但是可以发现，“对公共利益的不同判断标准与时代背景密切相关。”[8]而自从1949年新中国成立以来，公民的合法私有财产的保护一直没有收到足够的重视，直到2004年宪法修正案中才正式提出保护公民合法私有财产，刚刚通过的《物权法》只是将宪法修正案的规定具体化。由此可见，在保护公民财产权这方面中国跟美国的时代差距很大，而且不容忽视。所以，不能仅凭美国对“公共利益”的判断标准放宽从而得出中国也要这样做，而是要根据中国具体的保护公民权利的实际情况，对“公共利益”采取严格标准。第二，美国实行土地私有，在征收征用土地房屋的过程中阻力更大，因此，随着工业革命的发展以及现在城市更新计划的推行，法官在适用“公众使用”的标准时逐步采取放宽的标准;而中国实行土地公有，公民只享有土地使用权，相对来说，征收征用土地房屋就容易多了，如果还采取宽松标准，那将极不利于保护公民的财产权。另外，在美国，法官虽然对“公共使用”做出了宽泛的解释，即很多情况下，公民必须得拆迁，但是，政府并不从中营利;在中国，公民不仅必须得拆迁，而且政府还要从拆迁过程中赚取利润。经以上比较分析，笔者得出结论：中国维权意识刚刚觉醒的情形下，立法对“公共利益”应采取严格标准。

　　最后，所谓采用严格标准，即在立法中先采定义式给“公共利益”下一概念，然后再用列举的方式列出典型的符合“公共利益”行为，并采用排除的方式将某些典型的不属于“公共利益”范畴的行为加以排除，最后赋予法官一定限度范围内的自由裁量权。

　　(2)是否强制拆迁?

　　如果被拆迁人必须得拆，那么被拆迁人谈判力量就削弱了，因为如果不拆就会面临被强制拆迁的境遇，而一旦被强制拆迁，再跟拆迁人进行关于补偿的谈判就失去了重要的筹码。

　　如果被拆迁人可以不拆，那么就可能存在漫天要价的可能性。这种情况又如何解决?

　　解决方案：如果是公共利益拆迁，就强制拆迁，但是并非不补偿;如果是非公共利益的拆迁，原则上不强制拆迁，则交由拆迁人与被拆迁人之间按市场交易规则谈判，因为拆迁人既然想通过拆迁后获利就必须先给与被拆迁人合理的补偿，这符合自愿和等价有偿的市场交易规则。但也不是完全没有限制。如果完全交由拆迁人与被拆迁人自由谈判很可能导致两种情况发生：一是，被拆迁人漫天要价，提出种种不合理要求，以最终拆迁失败为代价。而如果每次拆迁过程中都有这样的被拆迁人存在，就会导致开发商承担极大的风险，从而挫伤开发商的开发积极性，最终阻碍整个城市地区的发展;另外，对于愿意搬迁的被拆迁人的权利也会由于个别人的漫天要价而无法保障。二是，资金雄厚的开发商可能满足被拆迁人的各种要求，在拆迁后将所有成本再转嫁到消费者身上，从而导致房价疯狂飙升，最终房地产市场秩序混乱。因此，针对第一种情况，笔者认为首先可以交由开发商与住户协商，但是要限制拆迁期限，如果在期限内完成拆迁协议，则土地使用权归开发商享有;如果超过期限还不能完成拆迁协议，则由开发商自己承担风险，拆迁失败。这样就控制了因长期拖而不决给开发商带来的更大的风险。此外，为了保护其他愿意拆迁的住户的权利，可以借鉴香港的做法，“即由拆迁范围内业主集体决议，按照90%以上业主的多数意见来决定全体业主是否搬迁;如果反对搬迁者不足全体业主人数的10%，反对者必须尊重大多数业主的搬迁决定。”[9]针对第二种情况，政府对于拆迁补偿畸高现象予以适当的干预和调控。