无效保证的民事责任(5)
www.110.com 2010-07-13 14:24
(一)因主合同意思表示有瑕疵而免责
1.主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担责任。实践中应把握:一是必须主合同的双方当事人主观上有故意,如果仅仅是债务人的一方有故意骗取保证人提供保证,或者保证人碍于合同一方当事人的情面,或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证的,均不能免除责任。二是必须主合同的双方当事人已经实施了恶意串通的行为,足以使保证人受骗上当。如果双方当事人各怀不同的目的,未经串通,由于保证人的过失而提供保证的,仍应承担责任。三是由于主合同双方当事人的恶意串通欺骗保证人签订了保证合同的事实,且保证人无过错。
2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的保证人不承担民事责任。实践中应注意:一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人,而不包括主合同的债务人,因为保证合同是主合同的债权人与保证人之间签订的,主合同的债务人不是保证合同的当事人。如保证人因受主合同的债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同,不能免除责任,否则是违背真实意思意志的,也就是说保证人对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。但不包括半明半暗,“盛情”难却的情况。三是因第三人(包括债务人、保证人的上级主管部)的行政命令,甚至威胁而迫使保证人提供保证的,不能免除责任。那么因债权人的上级所实施的指令行为迫使保证人提供担保的,能否免除保证人的责任?笔者认为根据《担保法》第30条第2项之规定,债权人的上级主管部门所采取的欺诈、胁迫行为可视为是债权人的行为,保证人可以免责,因为他们的利益是一致的,造成的后果也是相同的。但是如果保证人与债务人恶意串通欺骗债权人的,保证人仍应承担民事责任。因为保证有过错,且因其与债务人的共同过错导致债权人造成了损失,应承担赔偿责任。《解释》第41条规定“债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”
(二)因主合同内容的变更免责
《担保法》第24条规定“债权人与债务协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定”。这里法条明确规定:一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更,实质上是一项新的缔约行为,未经保证人同意原保证合同无效,保证人不再承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式,仅有口头同意,即使有第三人证明也无效,保证人否认的仍可免除责任。三是保证人在保证合同中有约定,有授权或放弃自己的监督权的,保证人不能免除责任。《担保法》这一规定从保护保证人的利益是有利的,但对债权人来说似乎有些不公平。在如何权衡债权人与保证人的利益上,历年来司法解释是有反复的。早在1988年1月9日法(经)复(1988)4号《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》(以下简称《批复》)中规定“借款双方在合同履行中,不通知担保人,亦未征得担保人同意,于同年4月下旬达成书面协议,将还款日期延长一个月,这一变更,应视为成立了新的法律关系,解除了原来的担保合同,因此,南乐县公路管理处(保证人)不应再承担保证责任”。尔后,1988年4月2日《通则意见》第109条规定“在保证期限内,保证人的保证范围,可因主债务的减少而减少。新增加的债务,未经保证人同意担保的,保证人不承担保证责任。”按这一规定,主合同变更不能一律视为是一种新的法律关系,保证人在原保证范围内仍应承担责任。之后1994年4月15日法发(1994)8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《规定》)第12条规定“债权人与被保证人未经保证人同意,在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证债务增加的,保证人对此增加的债务不承担保证责任。”综上,司法解释的意图和趋势是充分尊重当事人的意思自治,在保护契约自由的同时,从保证的目的出发,确保债权的实现。2001年的《解释》第30条重申了上述规定并进一步作出完善,这实际上已修改了《担保法》第24条的规定,即主合同内容变更后,保证人的责任可随债务的减少而减少,只对超出原保证范围的部分,不承担责任。
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