1999年3月合同法颁布，该法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题，保障承包人工程价款债权的实现具有积极的意义。但由此而产生的理论和实务上的相关问题一直存在争论。2002年6月11日，最高法院做出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对这一规定的适用做出具体的解释，但对于建设工程承包人优先受偿权的法律属性的认识仍未给予明确界定，本文拟就此做一些探讨。

    目前，对合同法第286条所规定的权利的性质主要有三种看法。一是不动产留置权说；［1］二是法定抵押权说；［2］三是法定优先权说。［3］（一）不动产留置权说根据《担保法》的规定，留置权是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事保管、运输、加工承揽等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。

    有学者认为，《担保法》将留置的财产限于动产，债权人不能对诸如房屋等不动产行使留置权，不利于保护债权人的利益，尤其不利于保护建设工程施工合同中承包人的利益，因此《合同法》扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。其依据主要是?熞唤ㄉ韫こ淌┕ず贤?在性质上属于承揽合同，应适用承揽合同的规则，因此建设工程施工合同中的承揽人的优先受偿权应是对建设工程的留置权。另外，《担保法》第84条第2款也规定“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定”，而《合同法》第286条正是法律赋予建设工程施工合同的承包人享有法定留置权?牰?《合同法》第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，在发包人未按约定支付价款的，发包人无权要求接收建设工程，显然承包人有权拒绝移交工程并行使留置权。承包人在行使《合同法》第286条规定的优先受偿权时，并未向发包人移交工程而实际占有工程。因此，承包人拒绝移交建设工程行为而要求行使优先受偿权的法律后果与承包人直接要求行使留置权的法律后果是一致的。

    其实，留置权在不同国家的立法中地位也不同。同为大陆法系，在德国其仅为债权效力的一种，性质上类似于同时履行抗辩权；在瑞士、我国大陆及台湾地区，留置权与优先权一样，同属于法定担保物权。而在实行统一优先权制度的国家，留置权通常无独立地位，民法典中也无专章或专节规定，如法国、意大利；即使认为留置权为独立物权，亦不承认其有优先受偿性，如日本。可以认为这些国家的优先权之功能涵盖了留置权的效力范围。

    笔者认为，就我国的立法状况而言，建设工程承包人优先受偿权的权利性质不宜认定为留置权。主要有以下几点理由：一是《担保法》第84条第2款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则，将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；二是虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，不仅理论上而且立法实践中，历来将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不能混为一谈；三是留置权不仅以占有标的物为其成立条件，而且以占有标的物为其存续条件，而根据2001年11月最高法院对该条的批复，合同法第286条规定的权利不以占有为条件，不论占有与否，建设工程承包人均享有优先受偿权。持上述观点的学者也不在少数。