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试论房地产抵押登记的效力(2)
www.110.com 2010-07-13 14:24

    而采纳登记生效主义,虽有利于进一步强化登记的效力,并能够简便处理产权纠纷,但从理论上看它存在着缺陷。第一、登记是针对民事权利的变动而设定的,是与物权的变动联系在一起的,它不是针对合同行为,而是针对物权变动所采取的一种公示方法。因此除非法律有特别规定,登记仅针对权利的变动而并不针对合同行为。第二、依照登记要件主义,只要未经登记,让与人就仍然享有所有权,也就有权将标的物第二次让与他人,而且两次让与都不违反所有权和债权的要求,都是合法有效的。如此不仅对卖受人保护不力,而且容易助长出卖人滥用所有权,违反诚实信用原则进行投机取巧。第三、从实践来看,采取登记生效主义,对因各种原因未登记的交易一概宣布无效,就会出现以下几方面的问题:其一,不利于保护善意一方当事人。其二,绝对适用登记生效主义,不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。总之,我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。

    然而,笔者认为,登记对抗主义在法理上也有其缺陷。按照登记对抗说,未经登记的物权也可以通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。然而,民法上的基本权利,区分为支配权和请求权两大类型,其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件;而请求权的实现不但需要权利人自己的意思,还需要相对人予以配合(即给付、履行)的意思,如果没有相对人的这一意思,请求权断不会实现。因此,这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权,在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等;相反,只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利,被称为相对权、请求权、对人权等。从权利的性质可以看出,支配权的效力要比请求权强硬,其法律上的效果表现为支配权的优先性和排他性。如果一个物上既负担支配权又负担请求权,一般情况下支配权优先实现,这就是支配权的排他性和对世性。物权在法律上属于支配权,债权在法律上属于请求权。因此,一个标的物上同时存在物权和债权时,物权一般优先实现。依上述登记对抗主义,当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。试问,如果物权的变动不能对抗善意第三人,其对世性、排他性又体现在何处呢?如果没有了对世性与排他性,还是真正的物权吗?毫无疑问的是,抵押权作为担保物权的一种,也应当具有物权的基本属性。如果抵押权成立后不能使抵押权人享有优先受偿权,抵押权的存在还有何意义?

    因此,我们认为,登记要件主义固然有其缺陷,登记对抗主义也并非完美无缺。较为合理的做法是区分物权与请求权的不同性质与特征,区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效。即抵押合同订立以后,虽没有进行抵押物的登记,但抵押合同仍然有效,只是抵押权尚未成立。此时,抵押权人有请求对方协助登记的权利,但尚没有取得可以对抗第三人的抵押权。如果抵押合同不能生效,就会对当事人没有约束力,那么当事人不履约就不是违约,就不能承担违约责任。实践中,如果依据我国担保法的规定,下面的问题就无法回答:如果没有登记的抵押合同无效,那么为什么法律还要求当事人去登记呢?合同在登记之前是无效的,当事人为什么要接受它的约束呢?所以担保法的规定,既违背了物权与债权相互区分的法理,也造成了鼓励当事人违约的消极后果。另外,合同应该履行不等于合同能够履行和已经履行,因此,订立合同不能表示交易目的肯定能够实现;但是,法律必须促进交易目的的实现,其手段就是必须让合同生效,产生对当事人的约束力。所以,我们既要承认未经登记的抵押合同有效,同时又要否认抵押权的有效成立。在建立不动产登记制度之后,抵押权的设定就会出现两个法律行为同时作为根据的情况。其中,当事人之间为设定抵押权而订立的合同,只能在当事人之间产生请求权的约束力。而不动产登记才是抵押权设定成功的表征,登记之后,才能依法认定抵押权有效成立。也正因为请求权只是在当事人之间产生约束力,对第三人并没有约束力,所以抵押合同成立及有效不必以不动产登记作为必要条件,合同的成立也不必进行公示。但是,合同的成立有效,不是物权有效变动的充分条件,不能因为合同成立有效就自然发生物权移转的后果。在法理上,这就是债权行为的有效不能自然发生物权变动行为有效的规则。

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