1999年1月7日，原告金某的前夫沈某向被告康某出具借条：“今借到柯某人民币25万元，2000年1月1日将钱还清，如不能还钱，愿将金区光明里小区3号楼3单位101室产权房，偿还给柯某并协助办理手续。借款人：沈某 金某 1999年1月7日。”2006年11月22日，沈某与金某协议离婚，离婚协议中并未涉及诉争之房屋。2007年，该市化工厂与金某签订安居房买卖合同，约定“一、化工厂将上述房屋出售给金某，总价款154790元，其中金某所付房价为53300元，交款日期为1995年1月8日。二、双方签订合同后，由金某到房地产交易所办理过户手续并按相关规定缴纳手续费，再到房地局权属科进行产权登记，领取《房屋所有权证》。”2007年11月3日，金某取得该房的房产证。金某遂以自己是该房屋产权人名义，要求康某腾退该房交还金某。

　　【解析】

　　本案最大的争议在于：借款合同中关于“到期不能还款，以房抵债”的约定是否有效。主要有两种不同的观点。

　　第一种意见认为：该合同条款相当于《物权法》和《担保法》里规定的“流质抵押”。依法应认定无效。

　　《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是我国法律对于流质抵押的规定，目的在于保护抵押人的合法权益，防止当债务人因一时的急需而以大额财产抵押小额债务时，债权人利用债务人这种不利处境迫使其签订流质契约，损害抵押人的合法权益。

　　第二种意见认为：该合同虽然约定了在债务人到期不能清偿债务时，直接以房抵债，但是此约定不能等同于法律关于合同双方在债务履行期届满前约定债务到期不能清偿时直接转移抵押物的所有权于债权人的禁止性规定。

　　笔者同意第二种意见，主要有以下理由：

　　1、“流质契约”存在于抵押法律关系或者质押法律关系中。《担保法》和《物权法》对此种约定的禁止也是规定在担保法律关系中。此种约定必然形成于抵押人与抵押权人或者质押人与质权人之间。“流质契约”不能脱离此种法律关系存在。

　　2、民法对债的消灭方式的规定包括代物清偿。即债务人到期不能清偿债务时，债务双方约定以转移特定物的所有权于债权人，使债务消灭的行为。代物清偿有利于保护债权人的利益，受到法律的肯定，也体现了民事合同主体意思自治的原则。