由此可见,根据上述法律规定,两高会同司法部发布的《国家司法考试实施办法(试行)》有上位法依据,是有效的法律规范。司法部作为法律规定的司法考试的实施者有权制定司法考试违纪行为处理办法,因此,《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》及此后发布的《国家司法考试违纪行为处理办法》是有效的行政规章。
本案适用的《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条规定:“评卷中有下列情形之一的,由评卷小组确认该应试人员当年考试成绩无效:……(三)两卷以上(含两卷)答案文字表述、主要错点一致的。有前款第三项规定情形的,应试人员所在的省(区、市)司法行政机关应当给予其2年内不得参加国家司法考试的处理。”根据上述规定,确认有特定情形的应试人员当年考试成绩无效,应首先由评卷小组评定。评卷小组系为阅卷而成立的临时机构,受司法部的委托承担阅卷、评定分数工作。评卷小组评定应试人员当年考试成绩的行为可认定为受司法部委托而为的行为,相应的法律责任应由司法部承担。司法部根据评卷小组的意见和建议,最终对具体应试人员作出考试成绩是否有效的决定。由此看来,司法部作为国家司法考试的法定主管、实施机关,负有对国家司法考试的监管职责,有权制定国家司法考试的法律规范,并有权对考试涉及的相关事宜进行处理。
(二)关于“确认考试成绩无效”行为的性质问题
上诉人孙振国认为,确认考试成绩无效属于行政处罚,司法部制定的《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》违法设定处罚,应属无效。
一般来讲,行政处罚是法定行政主体根据行政管辖职权,对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织所实施的行政惩戒。行政处罚的实质是剥夺相对人的权利、对相对人科处义务。
考试实施机构组织考试,应当按照规定的标准,对应试人员掌握的知识、技能予以公正评价。应试人员获得公正评价的前提是遵守考试规则。应试人员如违反考试规则、存在违纪行为,其考试成绩不真实,考试实施机构无法对其掌握的知识或技能作出公正评价,有权宣布其成绩无效。考试实施机构确认有违纪行为的应试人员考试成绩无效,是对违纪应试人员的一种行政处理方式,没有产生剥夺应试人员的人身或财产权利、科处义务的后果,不具有行政处罚的特征。因此,司法部作出的确认孙振国当年司法考试成绩无效的行为,不属于行政处罚,应该属于行政确认行为,而行政确认行为是行政机关基于一定的事实确认相关法律关系是否存在的行为。
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