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季卫东:法律解释的真谛--探索实用法学的第三道(15)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  (2)法官在处理案件时必须“情法兼到”,一方面要执行法律规范,另一方面要因地制宜并充分考虑当事人的意志,这样扮演两重角色很难免在心理上在行动上出现矛盾。例如主观说与客观说相并列(“官司未欲以文法相绳”,“由法不由知县”),又如交涉、调解与说服的混合(“知县非和对公事之人”,“仰更详法意,从长较议”,“只宜两下对定而已”,“和对之事,岂无乡曲亲戚可以调护”),都是矛盾的表现。当然,这种不整合性与中国的法律思考特点也有关系,实用主义、实践理性受到重视,但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。

  (3)无论法律文本(条文)或者法律规范(可以预见的司法判断)都仅仅是交涉的出发点和参照物,而不是交涉的必然归宿。对于中国法官来说,最重要的不是把具体的事实关系纳入既存的法律关系中去的包摄技术,而是以制度的基本框架为前提协调和形成具体的事实关系,在既存法律的容许范围之内通过试行错误的过程来发现新的规范生长点。可以说,人际关系网络及其抽象形态的关系主义也在司法中、在普遍的法律和特殊的个人意志之间发挥着某种媒介作用。当关系主义的话语在法律和审判的领域中长驱直入时,固定的规范和独立的意志都被纷纷解体,进而被组合成一种解决问题的协定。

  (4)法庭的议论以当事人双方的辩驳和讨价还价为主,同时也包括法官的法律教育和说服活动,还容许同一共同体中的关系人的参与。显然,地域社会的舆论对于法庭内部的沟通是有影响的。在议论过程中,本案件的解决无疑是关心的焦点,但是今后的长期影响也受到高度重视。所谓“从长评议”,其目标是寻找更妥当的解决方法,其视野则涉及“既已兴讼”的事实及其对未来的关系结构的影响。另外,在中国的议论之中,除了法规、事实以及利害关系之外,情理也构成重要的论据。

  (5)法律议论是在反复之中达成合情合理又合法的合意的沟通过程。为了保证法律决定的合意性,即使对于“已判”的内容也可以事后交涉、重新考虑,只要发现了新的论据或者更好的解决方案,过去的司法判断可以随时纠正。在围绕具有可变性的各种解释和判断进行争论、交涉、修改以及纠正的语言交流活动中,我们也可以看到法律的瞬间性变化以及那一刹那所展示的选择空间。

  为了把这种稍纵即逝的选择空间用可视的形式描绘出来,我得先说明一下中国传统的法律思考结构,然后把它转换成可以通过符号表示的图象。刘克庄判文中所说的“两下对定”,指的是当事人双方的交涉和自我决定,最简单的选择是“合与不合成婚”。如果两个人只能作或“是”或“非”的两者择一的决定,那么选择的可能性只有两种,是非分明。但是,如果“一人一是非”的两个人可以妥协折衷,那么把是是非非组合搭配一下,判决的选择对象变成四种不同的型式,即:(i)是,是;(ii)是,非;(iii)非,是;(iv)非,非。我们知道,中国人不喜欢全有全无的零和游戏,而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏,因此,个人的选择内容还可以多样化,通过当事人双方的沟通把这四种判决的可能性进行微调组合。其结果,双方的共同选择的可能性组件(module)就是十六种(4_=16)。我们还知道,中国的审判具有“三当事人主义”的结构。用同样的方法来考察在当事人为三方的情形之下进行集体选择的可能性,可以得到六十四种不同的司法判断的组件(4_=64)。现在分别用O和O来表示“是”和“非”,那么中国审判过程的选择空间可以图示如下。

  明眼人一看就知道,这里的选择空间图其实是易学中的“伏羲六十四卦方位图”的翻版。的确,在把握中国传统的法律思考的本质方面,我认为《周易》的哲学观具有关键性的意义。古代立法者所向往的那种“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极、不离于法律之中也”的社会秩序,那种法律的“变通之体” ,都反映出《周易》的精神。如果说法律解释是变色龙,在中国,其变化的机制就是这种“周还中规、折还中矩”的选择空间中的结构转换-好比玩魔方,好比下围棋,好比看万花筒,基本的组成要素非常简单,构造性形式非常有限,游戏规则也并不复杂,然而通过或多或少的调整和可上可下的组合,关系性形式的表现形态或者记号涵义可以千变万化乃至无穷。
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