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季卫东:法律解释的真谛--探索实用法学的第三道(16)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  按照结构转换的动态思考方式进行法律解释,语言规则和修辞技巧都呈现出独特的属性。例如,把互相对立冲突的两种现象或者概念并列在一起,甚至把它们组合成统一的用语,这样一种符合对称律的修辞方法的应用例,在中国的法律话语里俯拾皆是。安定的“经”与变通的“权”、“治人”与“治法”、“德主刑辅”、制裁的“轻重”、统制的“宽严”、关系的“亲疏”、“教”与“罚”、“预防”与“惩戒”、“治本”与“治标”,如此等等,不胜枚举。这种语言构成,可以用怀疑主义修辞的普遍化这一公式来概括。跳出汉字结构和语法上的原因来考虑该表达方式的存在理由,应该重视修辞与思想以及整个价值涵义体系的关系。怀疑主义的语言构成,其实也反映了在缺乏外在超越的教义和作为绝对根据的个人权利的概念的条件下,法律决定具有中庸的性质,法律关系因而处于变易不居的状态的现实。另一方面,既然司法主观性的问题在劫难逃,那么防止法官独断就是题中应有之义,从这个角度来看,怀疑主义的语言规则或许有利于法律加强反思性和利益衡量的调整,有利于在主观与主观的碰撞之中形成客观化的压力。但是,对句性的语言行为却还包含着这样一种危险,即在给议论参加者以某种程度的公平感和心理宁静的同时,它可能导致判断的停止,或者说导致法律在相对化的语言游戏的反复当中自毁长城。

  在中国式的法律议论中比较引人瞩目的另一特性是广泛采用日常会话的方式和故事性的语言,“引经解律”、“春秋折狱”的惯例以及法官资格考试侧重文章的科举制度不仅强化了这种倾向,而且使之具有充分的正当性根据。大量的历史资料表明:在法律议论的过程中,特别是在需要通过解释创制规范的场合,常识、比喻、类推、拟制往往会发挥十分重要的作用。与严格要求形式逻辑一贯性的法律推论不同,采取故事性语言所进行的法律议论建立在实践理性和直觉的基础之上,并通过联想、感情等的涵义交换来沟通不同的主观世界。作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是:通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性,使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题,容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话,等等。

  在中国古代,强调“引经解律”显然有强调规范性原理、限制政策性判断的意思。《尹文子》一书以“综核名实”为司法精髓,强调进行黑白分明的判断,但同时又主张变通:“道不足以治则用法,法不足以治则用术,术不足以治则用权,权不足以治则用势;势用则反权,权用则反术,术用则反法,法用则反道,道用则无为而自治”,颇有规范结构的各个组成部分环环相扣、衔接自如、动态均衡的思想境界。阅读《法律答问》和《春秋繁露》,也不免要联想起德沃金的“连锁小说”的比喻。有人甚至指出过,儒家法学与德沃金的法律整体均衡论非常近似 。但是不能不承认,尽管有某些相似之处,但我国的传统法学以及法律解释在本质上还是与德沃金的思路南辕北辙。例如,在德沃金的均衡论中举足轻重的“权利命题”和整合性要求,在我国的法学本土资源中却无影无踪。显而易见,没有一套与“权利命题”相对应的语法规则,法律就很容易从永久性的制度变质成为暂时性的协议;缺乏充分的整合性要求,法律解释就会在“无穷之辞”和“以吏为师”之间摇摆不定,即便以职权强行确定,也难免会继续出现反复。

  3 当代法律解释的特色

  不言而喻,在导入近代西欧式规章制度和学术体系之后,我国解释法律的方式方法发生了根本性变化。只要翻开当代任何一本实用法学的著作,都能够找到学说汇纂式解释体系、包摄技术或者“黄金规则”的或多或少的影响。但是,与此同时,传统的痕迹也还是斑斑点点随处可见,前面所说的两种基本的解释方式至今仍在司法实践占有重要的位置。
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