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季卫东:法律解释的真谛--探索实用法学的第三道(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  无论在哪一种社会中,按照国家强化统治效率的逻辑都会出现不同形式的严格限制解释和裁量的余地的法律决定论。在古代中国,申不害刑名学的本质是“循名责实”(《韩非子。定法》)、“以一御万”、“任法不任智” ,慎到主张过“法制礼籍,所以立公义也”(《慎子。威德》),“辩者不得越法而肆议” ,韩非更进一步强调“言谈必轨于法”(《韩非子。五蠹》)的绝对实证主义。在美国,领了法学界二百年风骚的霍姆斯(Oliver W. Holmes)坚信只有立足于客观主义的法律才能实现社会的安定和可预测性。不过,在法国和德国,条文至上的倾向更加突出。法国的现代法学、特别是在十九世纪后期占主导地位的注释学派信奉法典万能主义,强调注释必须严格忠实于法典条文。德国私法学之父萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)宣称:法律解释学的任务无非是合乎逻辑的“概念计算”。按照这一思路以数学体系为模范而建立的汇纂式法令全书的理论体系也一直被人们当作法律领域的圣经。

  到了二十世纪,人们不再像孟德斯鸠那样指望法官都变成“无生命的存在物”,在不增减法律的内涵和力度的条件下机械地复述法言法语。但是,至少到1970年代前期为止现代法学理论的主流仍然“尝试着从一个根本的规范中推展出所有的法律规范” .最典型的是凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学。它通过法律阶层论把一切决定的根据还原到作为金字塔顶端的“根本规范”。凯尔森并不认为法律的解释只能得出一个别无选择的正确结论,但主张复数的解释中能成为规范的只有一个。换言之,法律给予法官的正确的决定是独一无二的。

  按照决定论的思维模式,法是全知全能的;法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决,而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系,一切事实关系都必须而且能够包摄其中。严格区分立法和司法的功能对于维护该系统的自足性具有重要的意义,立法不妨相对自由地追求国家的政策目标,但司法只能在严格的法定条件之下进行判断。司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断,通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击。法律规范被认为具有普遍性和永恒性,可以“放之四海而皆准”,因而只有合乎法律规范的决定才是客观正确的。不言而喻,这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间。英国的古典分析法理学、德国的历史法学、概念法学以及普遍法学、法国的注释学派、甚至包括苏联的维辛斯基理论,都不过是同一空间景象的不同描绘而已。

  法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石,并成为描述现代法特征的最基本的指标。即使今天,即使对于承认主观性价值判断会对决定施加重大影响的许多人来说,法律原理的一贯性、法律执行者行为的确定性仍然不失其意义。

  2 法官主观论的思维模式

  与法律决定论相反的是主观论的立场,不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张:作出判决的活动其实只是一种主观性行为,法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。

  在讨论主观主义思潮时,首先有必要指出的是耶林(Rudolf von Jhering)的理论变节。在他的初期名著《罗马法的精神》(1858年)的第二卷第二部中,耶林对正统的德国法学的看家本领-“概念计算”技术还是一赞三叹、推崇备至的。仅仅三年之后,他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性、主观性进行热嘲冷讽并且借用他人的口吻作了一点“自我批评”,不过这时的他还没有考虑到洗手不干的问题。有例为证:就在同一个1861年发表的论文“缔结契约上的过失”中,耶林还是把那“概念计算”的解释方法运用得虎虎生风呐。但是,到1870年代以后,他开始公然对概念法学提出挑战了,他主张克服形式主义解释的弊端,根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。
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