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季卫东:法律解释的真谛--探索实用法学的第三道(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  受到耶林的影响,十九世纪和二十世纪之交的欧洲出现了自由法学运动,在德国和奥地利表现为埃尔利希(Eugen Ehrlich)的“活法”论和“自由审判”观、坎陀诺维奇(Hermann Kantorowicz)关于“自由法”的学说,还有与自由法学略有不同的赫克(Philipp von Heck)的利益法学,以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的舒密特(Carl Schmitt)的决断主义(Dezisionismus),在法国表现为萨雷尤(Raymond Saleilles)和杰尼(Francois Geny)的科学法学 。这些思想流派的共同点在于容许法院不仅仅适用法律条文,而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范来,承认判例作为法源的地位和作用。当然,也不是说法官可以摆脱羁勒、为所欲为。司法者造法的标准是经验、常识、正义观乃至科学方法。

  霍姆斯的学术生涯也发生过与耶林相类似的立场转变。根据哈佛大学法学院著名教授霍维茨(Morton J. Horwitz )的分析 ,这种变化发生在1894年发表题为“特权、预谋以及意图”的论文到三年之后发表题为“法的道路”的论文的期间。从1881年的著作《普通法》到1897年的“法的道路”的思想轨迹,可以看到前后不同的两个霍姆斯:前期的他反对主观主义,坚持法律规范的客观性;后期的他则反对演绎思考,接受直接的政策性判断作为司法决定的基础。的确,在《普通法》一书中,霍姆斯的看法就是与概念法学的看法针锋相对的,只要想一想那两句脍炙人口的名言就可以明白这一点。他说过“法的生命不是逻辑而是经验”,他还说“一般命题解决不了具体案件”。此人的思维方式与其说是三段论,毋宁说更倾向于利益的比较权衡。尽管如此,他同时还确信法律决定必须有客观的合理的根据,规范必须有无视个人的心理状况和道德条件的普遍性。这种内在矛盾的存在,当时并没有妨碍霍姆斯成为一个把法律规范看作外部的客观准则的合理主义者。但在1894年之后,他的思想发生了180度的大转弯。他放弃了对于法律的外部客观性的信仰,否定了绝对权利的观念,甚至不再坚持一些赖以保障审判的中立性和确定性的制约条件,只是在固守严格区分法律和道德的实证主义这一点上他还与自己的过去藕断丝连,使客观主义有可能通过权利的“交换计算”(例如利益衡量以及柯斯定理那样的中立的权利分配)代替“概念计算”的方式卷土重来。

  后期霍姆斯所强化的经验主义和实用主义倾向,在二十世纪从两个不同的方面得到了继承。一个方面是卡多佐(Benjamin N. Cardozo)、庞德(Roscoe Pound)等的社会学的法理学,构成了本世纪美国法学的多数派。另一个方面,则是卢埃林(Karl Llewellyn)、弗兰克(Jerome Frank)的法律现实主义 ,它没有成为主流但却起伏不已、波及甚远,先后推动了1950年代的法律推理研究、1960年代的审判过程论以及自1970年代后期至今方兴未艾的批判法学运动。在法律现实主义者当中,把法官主观论推倒极端,再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像,从而在法律界引起一场轩然大波,几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的是弗兰克。

  这个弗兰克身为法官却指责法官们都患了幼稚病。在其代表作《法与现代精神》中,弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相,认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称,在实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念,而是“跟着感觉(hunch)走”!换言之,要先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证-无非是东寻西找、各取所需,而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此,判决是无法预测的。后来他又出版《受审的法院》一书,分析了初审法院的事实认定过程中的问题,清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑(fact-skepticism)。对要件事实的怀疑理所当然地要导致法律科学主义,但是,弗兰克的“醉翁之意”其实不在科学而在批判。
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