4　对在哪里？错在哪里？

　　让我们回过头来整理一下中国式的法律思考和解释以及议论的内在逻辑。

　　早在春秋战国时期，我国就经历了“上帝不再、诸神并立”的价值观大变化。虽然在社会秩序方面始终存在着大一统与多元化的矛盾，在司法制度方面始终存在着神秘主义与实践理性的矛盾，总的发展趋势却是力图摆脱外在超越的力量的束缚，试图造就一种具有内省能力的主体性并以此作为法律体系的基石。对于具备内省能力的主体而言，服从道德法则是不必借助外部的强制的。在某种意义上，法律只是正确体会世界和人生的阶梯，一旦领悟了修养的个中三昧，法律也就失去了用途。在这一意义上可以说，强调德治和个人修养的传统法律具有自我否定的倾向，而传统法学最终却不容许法之所以为法的因素的存在。

　　虽然我国历史上也出现过严格适用法律的客观主义主张，但是思想主流却一直把司法的主观性作为制度设计的前提，因而也不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要的任务之一。限制主观性的机制包括两个方面：（1）从内省主体的假设出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体、改变环境，通过贤人来保障法律适用的妥当性。虽然这一思路与通过经验科学或政策科学保障客观性的主张并非完全没有相通的地方，但是应该承认它过于乐观、过于浪漫主义。（2）另一方面是通过相互主观的限制来保障法律适用的妥当性，其手段包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、“有错必纠”的绝对真实主义、申诉等等。在我国司法实践中真正起作用的是这种现实主义的制衡机制。现代中国的情形更是如此。在立足于相互主观性、强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义等方面，我国的法学认识中的确有一些超越时代的先见之明。

　　在中国法院的相互主观性的话语空间中，主要存在以下不同形式的沟通行为：根据职权进行的权威性判断和规范宣示、教育性语言活动、互相说服的过程、为形成合意而进行的交涉以及谅解、谦让和妥协。不得不承认，从法律解释和法律议论的角度来看，这些沟通行为中的缺陷是十分明显的。

　　首先需要指出的问题是公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲。虽然从1993年以后程序的意义得到进一步强调，但囿于现实条。