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当代中国法律中的习惯------ 一个制定法的透视(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  第三,相比之下,只有一部制定法两次明确提及以习惯作为其立法规定的根据,极少数制定法说到要考虑到民众的习惯。前者是1955年国务院颁发的《市镇粮食定量供应暂行办法》的第5条规定:“省、自治区、直辖市人民委员会应根据市镇居民的劳动差别、年龄大小及不同地区的粮食消费习惯”,按规定“分别确定市镇居民的具体供应等别和每月口粮定量标准,在省、自治区、直辖市所属区域内执行”。后者当中,其中最典型的,且具有重要法律和广泛意义的是1981年《中共中央、国务院转发国家农委〈关于积极发展农村多种经营的报告〉的通知》,其中的第5条规定“开展多种经营……,生产队要根据当地自然资源、劳动力资源的状况和生产习惯,推行在统一经营的前提下,按专业承包、联产计酬的生产责任制,组织各种形式的专业队、专业组、专业户、专业工”。又如,1961年《国务院关于调整行政区划必须同群众商量的通知》指出调整行政区划“关系广大群众历史习惯和切身利益”。

  第四,在一些有关涉外事务的制定法中,特别是90年代以来,比较重视国际习惯或惯例,在立法上不仅强调尊重国际习惯,有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯[29]或惯例,[30]或是允许在司法实践中遵循国际惯例[31].就国内法而言,改革开放前,没有发现任何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例;改革开放之后,这种状况有了明显改变,[32]但有时还是做出某种限定。[33]

  第五,在一些不涉及政治、经济或社会意义的问题上,少数相关的国内制定法出于便利和代价强调了对某些习惯的遵从和保护。前者如在名字的拼写、省区市的排序、外文符号使用等问题上。[34]后者如1986年的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的第33条,强调了保护习惯航道。

  第六,国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中,没有任何法律明确提出“依习惯”,只有一件强调了依据商事惯例。[35]而另一方面,《民法通则》明确规定,“法律没有规定的,应当遵守国家政策。”[36]而在同样这2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的“政策”。

  综上所述,我们可以确定地结论说,中国当代的制定法,除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上,一般是轻视习惯的。因此,法学家的表述“在当代中国,只有法律承认其有效的习惯,才能作为补充制定法的渊源”,既是对当代中国制定法的一种描述,同时也具有学理上的规范性意义。而在另一方面,我们也可以大致确定地说,相比之下,在当代中国制定法中,“政策”扮演了很重要的角色。

  三、为什么制定法轻视习惯?

  如果仅仅就对中国当代制定法中有关习惯之规定的基本格局做一概括性描述来说,上面的文字已大致达到了其目的。然而,作为学术研究而言,仅仅是描述和概括往往令人乏味,无法感受到智识的挑战,重要且有意味的是必须对这些特点做出某种哪怕是初步的分析和解说,使其具有某种理论的意义并与当下产生某种相关性。本节将根据中国近50年来的社会、政治、经济条件以及主流意识形态为背景,试图对制定法中所展现的上述有关习惯的特点提出某种一般性的解说。

  对中国当代制定法与习惯之关系最具支配力的一个因素可能是中国的现代化。现代化不仅是中华民族近代以来的首要目标和任务,而且也是主导当代中国制定法实践的基本意识形态。正是在这里历史追求,习惯在制定法中的位置变得相当尴尬。

  我曾在其他地方论述过,20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史,并且是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的,中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践,伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。这就意味着,中国面临的第一位的任务是必须“变”,或者是主动的变,或者是被动的变,无论如何她都不可能依赖旧方式,维持现状,独立在世界的现代化之外。因此,一个多世纪以来,中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法”问题,要“改造中国”,使中国能够一个现代化的强国,新中国50年的历史也一直打上了这一烙印。正是在这一现代化过程中,法律-特别是以国家权力机关的制定法表现出来的法律-的主要作用并不是要确认社会秩序,而是-转借孙中山先生的话-被当作一种“建国方略”。法律所扮演的角色,就总体来看,就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。而且这也就意味着,这一变法是与而且也必须与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起。同时,由于宏大的现代化工程不可能一蹴而就,20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实,以及作为一个后进国家,中国要想救亡图存,要想“重新屹立于世界民族之林”,要想赶上和超过世界上的发达国家,中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功,同志仍需努力”(孙中山语),必须“只争朝夕”、“继续革命” (毛泽东语),至少也必须“步子更快一点”,“力争隔几年上一个台阶”(邓小平语)。当代中国的法治或法律实践正是在这一历史的语境中构成的,打下了这一具体时空和情境的印记。[37]
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